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針對當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效的起訴，對方當(dāng)事人不提出相應(yīng)的抗辯，法院能否援引訴訟時(shí)效的規(guī)定，主動(dòng)對當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效的請求進(jìn)行審查并駁回其訴訟請求？對此一問題，在司法實(shí)踐中及理論界頗有爭議。在司法實(shí)踐中，受案法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條的規(guī)定，即“當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理，受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求”進(jìn)行處理，這一規(guī)定和作法招致了很多批評。從該條司法解釋本身規(guī)定來看，理解上并無存在疑義，之所以存在爭議，實(shí)質(zhì)上是對該條立法的價(jià)值取向有不同的觀點(diǎn)。筆者試就該條規(guī)定借助時(shí)效設(shè)立的理由、請求權(quán)、權(quán)利的法學(xué)理論以及德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的立法、理論情況進(jìn)行分析和比較，以求闡清理論上和實(shí)踐中存在的一些疑點(diǎn)，以期拋磚引玉之用。

一、關(guān)于法律設(shè)立時(shí)效的理由

權(quán)利的行使應(yīng)受時(shí)效的限制，所謂時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)，持續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)。為何規(guī)定時(shí)效？我國臺(tái)灣地區(qū)的立法理由謂：規(guī)定請求權(quán)經(jīng)若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護(hù)社會(huì)秩序。蓋以請求權(quán)永久存在，足以礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。王澤鑒先生總結(jié)時(shí)效存在有四點(diǎn)理由：1保護(hù)債務(wù)人，為避免因時(shí)日久遠(yuǎn)，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現(xiàn)存秩序，維護(hù)法律平和；3權(quán)利上睡眠者，不值保護(hù)；4簡化法律關(guān)系，減輕法院負(fù)擔(dān)，降低交易成本。王澤鑒先生對時(shí)效存在總結(jié)的四點(diǎn)理由，第1點(diǎn)并不令人信服，根據(jù)社會(huì)的一般倫理觀念以及立法規(guī)定，對不主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)之人，并不會(huì)比債權(quán)人更值得保護(hù)，而且根據(jù)程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應(yīng)是提起訴訟主張權(quán)利之人，即債權(quán)人，而非債務(wù)人。對時(shí)效存在的意義和目的并非毫無問題，實(shí)質(zhì)上，對時(shí)效的行使會(huì)產(chǎn)生一個(gè)和實(shí)體法的公正不符，或者說與人類文明社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀不相符合的結(jié)果，尤其是某些時(shí)效規(guī)定較短的情況下，顯得更為嚴(yán)重。也就是說法律對時(shí)效的規(guī)定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價(jià)的。但是正如上面所說，時(shí)效的規(guī)定可以起到維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。因此，從人類社會(huì)的大利益出發(fā)。法律選擇了時(shí)效。這是時(shí)效設(shè)立的理由，也是法律規(guī)定之所以設(shè)立時(shí)效的最根本的目的。

二、關(guān)于時(shí)效的客體

對于時(shí)效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規(guī)定訴訟時(shí)效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權(quán)利，但根據(jù)《民法通則》第一百三十九條的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定中，第169條規(guī)定，權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時(shí)效期間不能行使請求權(quán)的，屬于民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”；第一百七十二條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權(quán)，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。也就是根據(jù)民法通則和最高人民法院的上述規(guī)定，權(quán)利人超過訴訟時(shí)效喪失的不是別的，而是一個(gè)“請求權(quán)”。在這里規(guī)定的請求權(quán)，實(shí)際上是一個(gè)既有程序法上的功能、即能啟動(dòng)司法程序、請求司法保護(hù)、具有類似訴權(quán)的功能，又有實(shí)體法規(guī)范功能上的權(quán)利（能）。但更多的功能意義還是體現(xiàn)在實(shí)體法的規(guī)范功能上的東西，類似“權(quán)利”。但這個(gè)問題在理論界，長期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時(shí)效喪失的是一個(gè)“勝訴權(quán)”作為理論依據(jù)，直到現(xiàn)在，其觀點(diǎn)的影響仍然存在著，在司法實(shí)踐中，還不時(shí)地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權(quán)”的提法。這個(gè)提法實(shí)質(zhì)上是一個(gè)非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個(gè)科學(xué)的概念。

作者認(rèn)為，我國既然在民法體系中已引進(jìn)了請求權(quán)這一基礎(chǔ)的法學(xué)概念，而且在理論界、法律規(guī)定以及司法實(shí)踐中都已經(jīng)實(shí)際運(yùn)用、深入人心，就應(yīng)該尊重這個(gè)基本概念所負(fù)載的內(nèi)容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據(jù)司法實(shí)踐證明該概念并不合適我們的法學(xué)理論和司法實(shí)踐。因此，在我國民法的立法上，應(yīng)該明確，超過訴訟時(shí)效，喪失的是請求權(quán)，應(yīng)該完全擯棄“勝訴權(quán)”這一不講科學(xué)的概念。請求權(quán)是否因超過訴訟時(shí)效而消滅？下文作者將繼續(xù)深入展開討論。

三、從權(quán)利方面對請求權(quán)規(guī)定的法理分析

權(quán)利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權(quán)利的學(xué)說也經(jīng)過法學(xué)家們長期反復(fù)研究和爭論，德國學(xué)者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認(rèn)為權(quán)利是個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍，即意思為權(quán)利的基礎(chǔ)（意思說）。耶林繼而認(rèn)為，此項(xiàng)意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權(quán)利是法律所保護(hù)的利益（利益說）。其后，學(xué)者結(jié)合上述二種觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利是享受特定利益的法律之力。這是目前對權(quán)利這個(gè)基本概念通行的學(xué)說。這個(gè)權(quán)利的概念可以說只是一個(gè)“開放式概念”或者說是一個(gè)“框架概念”。根據(jù)對這個(gè)概念的理解，一個(gè)有效完整的權(quán)利由兩個(gè)要素構(gòu)成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請求出賣人交付標(biāo)的物，出賣人得請求買受人支付價(jià)款，此處的標(biāo)的物、價(jià)款即為“特定利益”。所謂“請求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標(biāo)的物、亦可以請求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請求強(qiáng)制執(zhí)行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據(jù)，非得由當(dāng)事人恣意行使，否則便構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)該承擔(dān)法律上的不利益。根據(jù)以上對大陸法系權(quán)利通說的分析，具體說來，特定利益就是權(quán)利的內(nèi)容，涉及到的是指絕對權(quán)（物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等）和相對權(quán)（債權(quán)）。而法律之力指的是權(quán)利的作用（支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)）［因涉及時(shí)效，物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)大多不適用時(shí)效的規(guī)定，因此本文討論范圍只限于債權(quán)請求權(quán)——作者注］。具體到債權(quán)來說，法律之力指的就是附屬其上的請求權(quán)，這個(gè)請求權(quán)具有實(shí)體法上的功能。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定：請求權(quán)是要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)因時(shí)效而消滅，請求權(quán)一旦形成通常其消滅時(shí)效也就開始起算。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第一百二十五條對一般消滅時(shí)效期間的規(guī)定：請求權(quán)，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定。以及我國民法通則的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。也即根據(jù)德國、我國臺(tái)灣地區(qū)以及我國民法通則的明確規(guī)定，請求權(quán)因不行使經(jīng)過一定的時(shí)效而消滅。

四、關(guān)于請求權(quán)在程序功能（訴或訴權(quán)）上的問題

我們首先有必要弄清請求權(quán)的來源和作用，以便更進(jìn)一步討論。前面說過，根據(jù)德國民法的規(guī)定，請求權(quán)可以因債權(quán)債務(wù)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、或者繼承關(guān)系而產(chǎn)生。請求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念。《德國民法典》所采用的請求權(quán)的概念是由德國學(xué)者溫德沙伊德提出的，為的是在這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權(quán)。溫德沙伊德認(rèn)為，私權(quán)利是第一位的，而通過訴訟程序予以實(shí)現(xiàn)的可能是第二位的，訴訟程序的任務(wù)在于，當(dāng)訴訟前就已具有的實(shí)體法權(quán)利受到侵害或者引起爭議時(shí)，通過訴訟程序確認(rèn)這個(gè)權(quán)利，并使它得以實(shí)現(xiàn)。從德國民法的立法傾向來看，其所規(guī)定的請求權(quán)主要是從實(shí)體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學(xué)家們提出的“請求權(quán)”概念，還是德國民法典采納的請求權(quán)概念，在理論上以及在民法典的規(guī)定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念。它不但表明了一種實(shí)體法上的地位，同時(shí)也表明了一種程序上的功能。即它不但在實(shí)體法上，同時(shí)也在程序上發(fā)揮著作用。在大多數(shù)情況下，大陸法系的法學(xué)家們使用的請求權(quán)所指稱的是：請求權(quán)表示的是實(shí)體法的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以在司法程序外得到實(shí)行，比如，可以通過抵消、可以通過當(dāng)事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉(zhuǎn)讓和免除。在這個(gè)意義上，請求權(quán)本身是指一個(gè)實(shí)體權(quán)利，此時(shí)也可以說請求權(quán)就是權(quán)利（債權(quán)）本身。德國著名學(xué)者拉倫茨指出，根據(jù)案件事實(shí)，起訴人可以提出什么樣（實(shí)體法）的請求權(quán)。如果我們不能找到這個(gè)請求權(quán)，或者被訴人提出一個(gè)合法的抗辯，那么起訴就會(huì)被認(rèn)為沒有根據(jù)而被駁回。審查的人必須對能適用于案件事實(shí)的全部請求權(quán)基礎(chǔ)予以審查。為了使給付之訴能夠?qū)崿F(xiàn)，并在以后能得到強(qiáng)制執(zhí)行，原告必須通過一個(gè)實(shí)體法的請求權(quán)闡明，他的訴訟上的請求是有理由的。原告具有這樣一個(gè)請求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個(gè)給付之訴而使請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。《德國民法典》對債權(quán)在債權(quán)法里進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，因此，如果請求權(quán)沒有什么特別的特點(diǎn)，或法律沒有對它進(jìn)行特別的規(guī)定，對它們可以比照適用《德國民法典》中有關(guān)債權(quán)的規(guī)定。但是在程序法方面，請求權(quán)在一些情況下具有重要的作用，即請求權(quán)這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且同時(shí)也表明一個(gè)特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。從這個(gè)方面來說，請求權(quán)具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請求權(quán)，類似我們平常所說的“訴權(quán)”。但是，不知出于何種原因，或許是因?yàn)闇氐律骋恋绿岢鲞@個(gè)概念被德國民法典采納時(shí)沒有對請求權(quán)在實(shí)體法和程序法上作嚴(yán)格的區(qū)分（因?yàn)檫@個(gè)請求權(quán)本身具有實(shí)體和程序上的雙重功能），或者是德國法學(xué)家們拘泥于德國民法典的規(guī)定？致使請求權(quán)這個(gè)概念在德國民法學(xué)理論的闡述上和其在民法典的規(guī)定上出現(xiàn)了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請求權(quán)基本理論的我國法學(xué)界包括臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們對請求權(quán)理解同樣也出現(xiàn)了混亂的局面。我國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們繼受了德國民法學(xué)者們提出的請求權(quán)的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣的民法學(xué)界。臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對請求權(quán)是這樣描述的：“請求權(quán)乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利，在權(quán)利體系中居于樞紐的地位，因?yàn)槿魏螜?quán)利，無論是相對權(quán)或絕對權(quán)，為發(fā)揮其功能，或回復(fù)不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請求權(quán)的行使。”“請求權(quán)乃權(quán)利的表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物。此點(diǎn)于債權(quán)及其請求權(quán)最須明辨。債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容在于有效受領(lǐng)債務(wù)人的給付，請求權(quán)則為其作用。請求權(quán)雖因罹于時(shí)效而消滅，其債權(quán)尚屬存在；債務(wù)人仍為給付者，不得以不知時(shí)效為理由，請求返還。”“債權(quán)上的請求權(quán)原則上于債權(quán)成立時(shí)，當(dāng)然隨之存在。”從王澤鑒先生的這些對請求權(quán)和債權(quán)的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權(quán)與其上的請求權(quán)是分開的，這是從請求權(quán)的作用即法律之力上來闡述請求權(quán)的，因此，這里的請求權(quán)會(huì)因“罹于時(shí)效而消滅”。根據(jù)一般的理解，此時(shí)的“請求權(quán)”只要時(shí)效期間經(jīng)過，即告消滅，換言之，即這個(gè)“請求權(quán)”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時(shí)效完成的效力”一節(jié)中又說：“時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付系采抗辯權(quán)發(fā)生主義，即消滅時(shí)效完成后，權(quán)利自體本身不消滅，其訴權(quán)亦不消滅，僅使義務(wù)人取得拒絕給付抗辯權(quán)而已。”這里的“訴權(quán)”是什么？王先生沒有說明。王先生同時(shí)引用1940年上字第1195號判例的闡述“第144條第1項(xiàng)規(guī)定時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付，是消滅時(shí)效完成之效力，不過發(fā)生拒絕給付之抗辯權(quán)，并非使請求權(quán)當(dāng)然消滅，債務(wù)人若不行使其抗辯權(quán)，法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請求權(quán)已歸消滅。可資參照”。這就令人費(fèi)解，請求權(quán)既已罹于時(shí)效而消滅，為何又說“并非使請求權(quán)當(dāng)然消滅？”“法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請求權(quán)已歸消滅？”此時(shí)時(shí)效已過，按我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第125之規(guī)定請求權(quán)本已消滅，為何又死而復(fù)生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺(tái)灣民法典第190條的規(guī)定干脆說“債權(quán)乃是一種請求權(quán)。但請求權(quán)不以債權(quán)為限……又請求給付之債權(quán)也可能轉(zhuǎn)變損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，而此請求權(quán)亦被視為一種債權(quán)。”這一論述更為直接，把請求權(quán)直接等同于債權(quán)。我國著名的民法學(xué)者梁慧星在其《民法總論》中也主張?jiān)V訟時(shí)效的客體為債權(quán)請求權(quán)，但其并不對請求權(quán)這一基本概念作出闡述，其認(rèn)為“關(guān)于法院可否主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，中國民法通則并無規(guī)定，學(xué)者拘泥于所謂社會(huì)主義民法理論，對第135條和第137條進(jìn)行解釋，認(rèn)為法庭可依職權(quán)主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，而無須當(dāng)事人主張。這一解釋對審判實(shí)踐產(chǎn)生了影響。現(xiàn)在看來，法庭不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求，加之中國民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效過短，更加不利于人民和企業(yè)合法權(quán)利的保護(hù)。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)廢止，并回到法庭不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的立場。”

五、德國、臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)請求權(quán)的立法規(guī)定及其存在的悖理缺陷

從上述的情況來看，無論是德國、臺(tái)灣地區(qū)、還是我國，對于請求權(quán)的時(shí)效理論與對法律規(guī)定的理解均存在著互相矛盾的現(xiàn)狀，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）根據(jù)現(xiàn)在通行的學(xué)說，權(quán)利系特定利益和法律之力兩項(xiàng)要素所構(gòu)成，法律之力指的是權(quán)利人支配標(biāo)的物、請求他人作為或不作為以及請求法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，也就是：這個(gè)法律之力就債權(quán)（相對權(quán)）方面來說指的就是請求權(quán)。在這個(gè)通行的學(xué)說下，作為法律之力的請求權(quán)與債權(quán)是兩個(gè)不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權(quán)系請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，請求權(quán)系債權(quán)所具有的作用之一。根據(jù)德國和我國臺(tái)灣地區(qū)民法典的規(guī)定，請求權(quán)因時(shí)效而消滅，也就是說，這個(gè)法律之力（請求權(quán)）因時(shí)效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時(shí)只是對方產(chǎn)生一個(gè)抗辯權(quán)而已？請求權(quán)與抗辯權(quán)之間有著密切的聯(lián)系，但請求權(quán)的消滅與抗辯權(quán)的產(chǎn)生是兩個(gè)不同的內(nèi)容，其間聯(lián)系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請求權(quán)）既已消滅，也就其請求法院強(qiáng)制執(zhí)行力也業(yè)已消滅，也就是此時(shí)的權(quán)利上的作用已不存在，即使對方當(dāng)事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強(qiáng)制執(zhí)行力么？這個(gè)規(guī)定，與權(quán)利的基本概念產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突。也就是說，此時(shí)采納抗辯權(quán)發(fā)生主義理論與權(quán)利的基本理論發(fā)生了一個(gè)難于調(diào)和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效恰恰與現(xiàn)在通行的權(quán)利的基本理論是吻合的。

（二）設(shè)立時(shí)效的目的和理由是為了維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。也就是說，設(shè)立時(shí)效是在私權(quán)保護(hù)方面與社會(huì)的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權(quán)利）為代價(jià)保護(hù)社會(huì)的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定并不違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求。同時(shí)，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實(shí)信用的原則，因?yàn)槿绻f法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效違背了誠實(shí)信用原則的話，倒不如說法律規(guī)定時(shí)效制度違背了誠實(shí)信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。

（三）根據(jù)德國學(xué)者溫德沙伊德提出的請求權(quán)的內(nèi)涵本質(zhì)來看，是為了在請求權(quán)這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權(quán)”，從溫德沙伊德的觀點(diǎn)來看，請求權(quán)指的是實(shí)體法上的權(quán)利，至少在德國民法典的起草者們在使用請求權(quán)這一基本概念時(shí)，所指稱的也是如此，大陸法系現(xiàn)在通行的學(xué)說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請求權(quán)寫進(jìn)了作為實(shí)體法的民法典。但是如果根據(jù)請求權(quán)的主要功能即實(shí)體法上的功能，卻無法得出請求權(quán)消滅后對方當(dāng)事人產(chǎn)生一個(gè)足于與之對抗的抗辯權(quán)的結(jié)論，此時(shí)請求權(quán)已消滅，何來對抗一說？同時(shí)，德國法上引進(jìn)“請求權(quán)”，并不單是指稱使用于實(shí)體法的（私權(quán)）上的功能，它同時(shí)含有“訴權(quán)”即程序上的功能。

（四）我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者們論述請求權(quán)時(shí)，繼受了德國理論，實(shí)際上主要是從請求權(quán)在實(shí)體法的角度來論述，忽略請求權(quán)在程序上的功能。請求權(quán)首先當(dāng)然說明了一種實(shí)體法上的地位，但同時(shí)它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且也表明一個(gè)特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，《德國民法典》的請求權(quán)的概念就是如此……盡管請求權(quán)時(shí)效的實(shí)際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請求權(quán)時(shí)效作為實(shí)體法的制度加以規(guī)定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點(diǎn)來考慮程序問題的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到實(shí)體法的考慮上來。”非常遺憾的是，包括德國、臺(tái)灣地區(qū)以及我國的民法學(xué)者們，對請求權(quán)進(jìn)行論述時(shí)，大多數(shù)并不對這一明顯的具有程序法功能上的請求權(quán)的意義作出深入的探討，以致造成理論和實(shí)踐中的脫節(jié)和混亂的狀態(tài)。實(shí)際上，從德國民法典的角度來考察，其對請求權(quán)的規(guī)定是從實(shí)體法的角度來規(guī)范的，但是在很大的程度上無法擺脫請求權(quán)的程序功能，請求權(quán)罹于時(shí)效時(shí)，相對方取得足于對抗該請求權(quán)的抗辯權(quán)發(fā)生，此時(shí)實(shí)體法上的請求權(quán)并不消滅。這是非常典型的請求權(quán)在程序功能上對實(shí)體權(quán)利的制約。但德國民法典卻規(guī)定請求權(quán)因時(shí)效而消滅，該規(guī)定與德國理論界所持權(quán)利的基本理論以及與司法實(shí)踐都產(chǎn)生相悖的沖突，無法理順。實(shí)際上也無法理順。臺(tái)灣民法典繼受了德國民法典的規(guī)定以及德國民法理論，同樣把這個(gè)矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣民法學(xué)界，至今也無法理清這個(gè)悖論。

（五）無論是《德國民法典》還是我國臺(tái)灣地區(qū)的《民法典》，對于請求權(quán)的反對權(quán)——抗辯權(quán)均沒有作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定應(yīng)該是請求權(quán)的主要問題之一。因此，只從請求權(quán)這一單一的角度，無法說清請求權(quán)本身。

六、訴訟時(shí)效規(guī)定存在的理論和立法缺陷及立法的價(jià)值定位

根據(jù)理論界的觀點(diǎn)，訴訟時(shí)效效力的規(guī)定，主要設(shè)有三種立法例：一是實(shí)體權(quán)消滅主義，即將訴訟時(shí)效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)利（日本民法典所采用）；二是訴權(quán)消滅主義，即訴訟時(shí)效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)消滅不能請求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權(quán)發(fā)生主義，其特點(diǎn)是訴訟時(shí)效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動(dòng)履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行有效（德國、我國臺(tái)灣地區(qū)所采）。根據(jù)我國學(xué)者通行的學(xué)說認(rèn)為，我國民法通則第138條和第135條的規(guī)定，所采的是第二種立法例，即訴權(quán)消滅主義。從這三種立法例來看，孰優(yōu)孰劣？

筆者認(rèn)為，采實(shí)體權(quán)利消滅說者，規(guī)定訴訟時(shí)效期間完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設(shè)立訴訟時(shí)效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價(jià)的，因此，立法規(guī)定必須注意到此點(diǎn)，并在設(shè)立此制度時(shí)作必要的校正，因此，規(guī)定訴訟時(shí)效完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值，而且與大陸法系創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的基本理論以及請求權(quán)的基本理論不符。我國不應(yīng)采用該立法例。其次是我國學(xué)界認(rèn)為我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，似乎抗辯權(quán)發(fā)生主義比較訴權(quán)消滅主義更為接近人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值、以及法秩序的價(jià)值。但不管是我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現(xiàn)狀。具體分析如下：

訴權(quán)消滅主義的理論和立法缺陷

1關(guān)于訴權(quán)消滅主義。訴權(quán)是民事訴訟理論的基本理論之一，根據(jù)通行的學(xué)說，訴權(quán)包含有公法上的內(nèi)容這是無疑義的，因此，采用訴權(quán)消滅說毫無根據(jù)，即使實(shí)體權(quán)利（私權(quán)）消滅，訴權(quán)（公權(quán)）也并不因之而消滅，因此，采訴權(quán)消滅主義并無其理論根據(jù)。

2我國民法已引入了請求權(quán)這一基本理論，訴訟時(shí)效針對的對象或者客體是請求權(quán)，也就是客體如果說訴訟時(shí)效也涉及請求權(quán)的話，主要針對的也只是請求權(quán)上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權(quán)這一民訴法的基本理論來說明。

3訴權(quán)本身的概念尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，在民事訴訟法學(xué)界尚存在很大的爭議，因此，以一模糊的訴權(quán)概念來試圖清楚地呈現(xiàn)另一概念即請求權(quán)概念的方式并不可行。

4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權(quán)與（實(shí)體法）的請求權(quán)雖然有一定內(nèi)容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權(quán)更無法代替（實(shí)體法）請求權(quán)這一概念，無論從訴權(quán)和請求權(quán)的內(nèi)容來看、還是從訴權(quán)和請求性質(zhì)以及功能來看，它們之間均無法相互代替。

抗辯權(quán)發(fā)生主義在基本理論和立法上的缺陷

1其請求權(quán)的基本理論和權(quán)利的基本理論發(fā)生沖突，即當(dāng)權(quán)利的構(gòu)成要素之一——法律之力消滅后，意味著權(quán)利的另一要素——特定利益即無法通過強(qiáng)制執(zhí)行力予以實(shí)現(xiàn)（即使在相對方不主張抗辯的情況下也應(yīng)是如此）。如此一來，則權(quán)利人的主張（尤其是起訴）就變成無實(shí)體法的支持，即使相對方不抗辯，根據(jù)其基本理論，則法院自無支持的必要，勢必又回到訴權(quán)消滅主義的老路去。即請求權(quán)的基本理論與權(quán)利的基本理論之間產(chǎn)生了相互矛盾的現(xiàn)象，無法調(diào)和。

2請求權(quán)基本理論與立法之間的矛盾。根據(jù)請求權(quán)的基本理論，債權(quán)是請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而且請求權(quán)既具有實(shí)體法的功能（債權(quán)的功能），又具有（程序法）程序價(jià)值上的功能，將其在民法典中予以規(guī)定是把其考察重點(diǎn)從程序功能轉(zhuǎn)移到實(shí)體法范疇上而已，但這不意味著請求權(quán)的程序功能消滅。也就是在實(shí)體法上規(guī)定請求權(quán)消滅并不意味著請求權(quán)程序功能也完全消滅。這是立法上出現(xiàn)的無法回避的缺陷。

綜上所述，筆者認(rèn)為，采用抗辯權(quán)發(fā)生主義比訴權(quán)消滅主義更接近人類社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀，但抗辯權(quán)發(fā)生主義的基本理論和立法規(guī)定有必要對請求權(quán)的基本理論和立法技術(shù)進(jìn)行調(diào)整，主要思路是：

1由于請求權(quán)包含有客觀上（實(shí)體法）的權(quán)利和程序價(jià)值上的作用、功能。因此，請求權(quán)不能因時(shí)效而消滅，即使將請求權(quán)規(guī)定于實(shí)體法中也應(yīng)該如此。從這個(gè)角度出發(fā)可以和權(quán)利的基本理論協(xié)調(diào)起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現(xiàn)仍然可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行這一自相矛盾的結(jié)果。

2從規(guī)定請求權(quán)這單一的角度，改變?yōu)橥瑫r(shí)規(guī)定請求權(quán)的反對權(quán)即抗辯權(quán)，即請求雖然不因時(shí)效而消滅，但經(jīng)過若干期間后，立法上可賦予請求權(quán)的反對權(quán)（抗辯權(quán)）強(qiáng)大到足于對抗請求權(quán)的效力。

3經(jīng)過上述對請求權(quán)的基本理論和立法上的校正后，可以避免請求權(quán)的基本理論與權(quán)利的基本理論產(chǎn)生沖突，同時(shí)也可以避免請求權(quán)的基本理論與立法規(guī)定上的矛盾。

4從社會(huì)倫理價(jià)值的角度來考察，訴訟時(shí)效的設(shè)立本來有違人類公平正義的原則，因此，有必要在時(shí)效的法理以及規(guī)定上調(diào)和其與公平正義原則之間的矛盾。校正后的請求基本理論以及據(jù)此為基礎(chǔ)的立法會(huì)更符合或準(zhǔn)確地說，會(huì)更接近法律所追求的公平正義的目標(biāo)。