【內容提要】堵截構成要件是刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件。非法經營罪之“堵截構成要件”表現為“或者其他型”。單行刑法和刑法修正案對非法經營罪做出修改，司法解釋進一步明確個罪構成。限定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”成立犯罪之范圍的同時，有必要對司法解釋與單行刑法明確的非法出版行為、非法買賣外匯行為和擾亂電信市場秩……

非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節嚴重的行為。非法經營罪是1997年刑法在分解投機倒把罪的基礎上形成的新增罪名。1997年刑法采納學者建議，(注：參見趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社，1990，263、264頁；周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，485頁。)分解投機倒把罪、增設非法經營罪。單行刑法與刑法修正案相繼對非法經營進一步做出現定，司法解釋不斷豐富非法經營罪的“其他”行為方式的內容，形成非法經營罪構成的繁復局面，導致非法經營罪認定的諸多困難。本文正基于此，根據相關立法規定與司法解釋對非法經營罪作進一步闡述，以求廓清非法經營罪的構成，并在司法實務中準確認定非法經營罪。

一、非法經營罪之“堵截構成要件”

堵截構成要件，是大陸法系立法技術角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件，表現形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。)作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現客觀要件內涵，存在基本構成與加重構成兩個量刑幅度。換言之，在非法經營罪的客觀要件上，成功運用了堵截構成要件的立法方式，表現為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”概括羅列未盡的非法經營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加“非法經營證券、期貨、保險業務情節嚴重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規定非法經營兩種行為的方式：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件。但司法實踐中非法經營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設定了“堵截構成要件”，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。這一概括性規定是為彌補上述兩項對非法經營行為的列舉而設。刑法之所以作這一概括性的規定，是為了重點打擊前二類非法經營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為人逃脫法網。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社，1999，172～173頁。)為適應經濟生活發展變化，以立法技術采取列舉與概括規定相結合的辦法，便于有力打擊非法經營犯罪。

堵截構成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。儲教授認為，堵截構成要件運用必須遵循兩條規則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應能明示或暗示“其他”的內涵和外延。)因此有必要對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”做一限定。理論上，構成非法經營罪的非法經營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定，行政違法是構成犯罪的必前提。第二，嚴重擾亂市場秩序(包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學者對非法經營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的行為對象。非法經營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規定的具備較大社會危害性的非法經營行為定罪的法律依據，它不被認為是口袋罪但是司法實踐中發揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，防止非法經營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認為，認定非法經營罪應以行為時法律法規為衡平，把握非法經營罪的罪質與構成要件，對現實經濟生活中的行為進行具體的認定。

由于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱原《刑法》）第117條所規定的投機倒把罪所包含的許多內容過于籠統，以致司法實際部門把一切與經營活動有關的違法活動都作為該罪處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民的合法權益。此外在社會主義市場經濟條件下，什么是投機倒把行為已很難準確界定。鑒于此，修訂后的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新《刑法》）對原來的投機倒把罪進行了分解。新《刑法》第225條規定的非法經營罪，即是從原來的投機倒把罪中分解出來的。本文擬就本罪的有關問題作些初步探討。

一、非法經營罪的定義

由于新《刑法》對非法經營罪是采取列舉式的方法規定其犯罪行為的，以致刑法理論界給非法經營罪所下的定義各不相同。歸納起來，主要有以下幾種觀點：（1）非法經營罪是指“違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為?！保ㄗⅲ黑w秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁。）（2）本罪是指“違反國家規定，進行非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”。（注：嚴軍興、肖勝喜主編：《新刑法釋義》，中共中央黨校出版社1997年版，第269頁。）（3）本罪是指“違反國家規定，實施非法經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”。（注：周振想主編：《中國新刑法釋論與罪案》（下冊），中國方正出版社1997年版，第1008頁。）（4）本罪是指“違反法律、行政法規規定，非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為?！保ㄗⅲ盒P主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁。）（5）本罪是指“未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。”（注：劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁。）筆者認為上述幾種較具代表性的定義均值得商榷。首先，前四種定義都存在循環定義的缺陷，用“非法經營”解釋“非法經營罪”顯然屬于同義語反復，違背了下定義的邏輯規則，根本不能使人清楚地理解這一罪名的準確內涵。而且，“違反國家規定”或“違反法律、行政法規規定”與“非法”的含義基本相同，經營行為的非法在“違反國家規定”的表述中已經不言自明，無需將兩者同時使用在一個定義項中；否則，即屬于重復使用，違背了定義的簡潔性原則。其次，在第一種定義中，“非法經營”的行為前面還應具有動詞；否則不符合語言規范，而致該定義不完整。再次，第三種定義同時采用了兩個“行為”，而第一個“行為”致使整個定義在此語義中斷，因為實施什么行為就表明一個句子已經很完整，后面接著的行為就失去了存在的根基，但從刑法條文本身的表述來看，“擾亂市場秩序、情節嚴重”，即該定義后一行為的定語，又顯然屬于非法經營罪的固有內涵。如果從該定義字面上理解，前后兩種行為屬于非法經營罪所包含的并列行為，這又顯然與條文主旨不相符合，因此，前面一個“行為”純屬多余，并易使人誤解，應當予以刪掉。再次之，“違反國家規定”的含義在新《刑法》第96條已有明確的界定，為了維護定義的簡潔性，無需在定義項中再次予以明確。第四種定義將“違反國家規定”解釋為“違反法律、行政法規”即是違反了這一原則，而且這種解釋還排除了立法所規定的有關行政措施與決定、命令作為本罪違反的對象，同時又將地方性行政法規擴張解釋為本罪違反的對象，顯然與立法宗旨相悖，從而影響了定義的準確性。最后，第五種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進行羅列，使定義顯得冗長、繁瑣，不符合定義應有的科學性、簡潔性原則。

通過上述分析，筆者認為，非法經營罪，是指違反國家規定，實施國家限制或者禁止經營的各種擾亂市場秩序，情節嚴重的倒賣行為。這一定義基本上克服了上述各種定義的缺陷，能夠比較準確地揭示非法經營罪的內涵，并具有相當的簡潔性。

二、非法經營罪侵犯的客體

刑法理論界對本罪客體的論述同樣是眾說紛紜，莫衷一是。歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類。“單一客體說”又可分為四種不同的觀點：一是“市場經濟秩序說”。該說認為本罪侵犯的客體是“由國家市場管理法規所確立的正常的社會主義經濟秩序”。（注：吳大華、謝玉童主編：《中華人民共和國新刑法實務全書》，紅旗出版社1997年版，第328頁。）二是“市場秩序說”。該說認為本罪侵犯的客體是“市場秩序，也就是國家對市場交易行為的監督管理制度”。（注：高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第515頁。）三是“市場管理秩序說”。這種學說又有兩種不同的表述：（1）將“市場管理秩序”界定為“國家通過對市場進行依法管理所形成的穩定、協調、有序的市場運行狀態”；（注：趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁。）（2）將“市場管理秩序”界定為“國家對市場進行管理而形成的穩定、有序的經濟狀態”。（注：周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第489頁。）四是“管理活動說”。該說認為本罪侵犯的客體是“國家對市場正常的管理活動”。（注：肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁。）“雙重客體說”認為本罪侵犯的客體是“市場經濟秩序和國家對經營活動的管理制度?！保ㄗⅲ簢儡娕d、肖勝喜主編：《新刑法釋義》，中共中央黨校出版社1997年版，第269頁。）

[摘要]：高利貸這個舊社會的產物如今又死灰復燃，并呈蔓延之勢。然而我國除了民事法律規范對民間借貸有明確規定之外，我國刑法對高利貸并沒有明確具體的規定，因而導致我國司法機關在規制該行為時適用法律時的不一致。本文在分析民間借貸與高利貸之區別的基礎上，界定了高利貸的范疇，并從高利貸的巨大社會危害性的角度闡述了適用刑法規制高利貸的必要性。最后，從罪刑法定原則和罪刑相適應原則的角度論證了以非法經營罪規制高利貸的合法性。

[關鍵詞]：高利貸社會危害性刑事責任非法經營罪

一、高利貸的概念

在界定高利貸的概念之前，有必要首先明確如下觀點（因為這一觀點不僅關系到高利貸概念的界定，而且全文所論述的高利貸行為的刑事責任也以此為基礎），即此文所討論的高利貸不同于民事法律規范中的民間借貸。第一，國務院于1981年5月8日頒布的《國務院批轉中國農業銀行關于農村借貸問題的報告的通知》中明確規定“必須嚴格區別個人之間的正常借貸與農村高利貸活動?！边@是高利貸與民間借貸之間存在差別的法律依據。第二，雖然在我國的民事法律規范中對于高利借貸行為有許多詳細的規定，但并不能因此而推出高利貸就是一種民事行為、高利貸的性質就是一種民事法律關系。這其中的道理其實很簡單，馬克思主義哲學的量變與質變原理告訴我們，當量變超出一定的度，那么就會發生質變。對于民間借貸行為也是如此，當民事法律規范所調整的民間借貸超出一定的度之后，就會發生質變，那么這種高利借貸行為就屬于其他法律規范的調整范疇了。例如，我國的憲法規定公民有言論的自由，但是，這種言論的自由也必須符合一定的度，如果某人因行使自己的此種權利而侮辱了他人的人格，那么他（她）的這種言論權就不再受法律的保護了，情況嚴重的，則必須接受刑事法律規范的調整了。

高利貸，目前我國對此沒有一個明確的界定。從字面上理解，就是借貸利率明顯高于正常利率的資金借貸。在法律上，我國也只是對民間借貸行為有明確的規定?！吨腥A人民共和國合同法》第二百一十一條規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定?！绷硗?，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！庇纱丝梢钥闯?，我國法律對借款合同當事人雙方事先約定的合理利息（不高于同期銀行利息的四倍）予以確認和法律保護。也就是說，高于同期銀行利息四倍的民間借貸是不受法律保護的。

通過上述民事法律規范對民間借貸的界定可以看出，高利貸與民間借貸是存在很大區別的。二者的區別主要如下：1、性質。民間借貸是屬于互助性質的行為，通常屬于私人之間的單獨交往。雖然放貸者也從中牟取利益，但其利息一般不高，并且最多只能為銀行利息的四倍，超出四倍的部分則不受法律的保護。而高利貸的放貸者則是以牟取暴利為其唯一的目的，放貸者把放貸當做一種商業行為，其行為發揮著銀行的職能，通常利息畸高，而不只是略超出銀行利息四倍。2、規模。民間借貸的規模一般較小，其借貸對象一般只針對特定的個人和單位，并且放貸的次數較少。而高利貸則規模較大，通常是向不特定的多數人、多次發放貸款。

【內容提要】堵截構成要件是刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件。非法經營罪之“堵截構成要件”表現為“或者其他型”。單行刑法和刑法修正案對非法經營罪做出修改，司法解釋進一步明確個罪構成。限定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”成立犯罪之范圍的同時，有必要對司法解釋與單行刑法明確的非法出版行為、非法買賣外匯行為和擾亂電信市場秩……

非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節嚴重的行為。非法經營罪是1997年刑法在分解投機倒把罪的基礎上形成的新增罪名。1997年刑法采納學者建議，(注：參見趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社，1990，263、264頁；周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，485頁。)分解投機倒把罪、增設非法經營罪。單行刑法與刑法修正案相繼對非法經營進一步做出現定，司法解釋不斷豐富非法經營罪的“其他”行為方式的內容，形成非法經營罪構成的繁復局面，導致非法經營罪認定的諸多困難。本文正基于此，根據相關立法規定與司法解釋對非法經營罪作進一步闡述，以求廓清非法經營罪的構成，并在司法實務中準確認定非法經營罪。

一、非法經營罪之“堵截構成要件”

堵截構成要件，是大陸法系立法技術角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件，表現形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。)作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現客觀要件內涵，存在基本構成與加重構成兩個量刑幅度。換言之，在非法經營罪的客觀要件上，成功運用了堵截構成要件的立法方式，表現為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”概括羅列未盡的非法經營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加“非法經營證券、期貨、保險業務情節嚴重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規定非法經營兩種行為的方式：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件。但司法實踐中非法經營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設定了“堵截構成要件”，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。這一概括性規定是為彌補上述兩項對非法經營行為的列舉而設。刑法之所以作這一概括性的規定，是為了重點打擊前二類非法經營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為人逃脫法網。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社，1999，172～173頁。)為適應經濟生活發展變化，以立法技術采取列舉與概括規定相結合的辦法，便于有力打擊非法經營犯罪。

堵截構成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。儲教授認為，堵截構成要件運用必須遵循兩條規則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應能明示或暗示“其他”的內涵和外延。)因此有必要對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”做一限定。理論上，構成非法經營罪的非法經營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定，行政違法是構成犯罪的必前提。第二，嚴重擾亂市場秩序(包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學者對非法經營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的行為對象。非法經營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規定的具備較大社會危害性的非法經營行為定罪的法律依據，它不被認為是口袋罪但是司法實踐中發揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，防止非法經營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認為，認定非法經營罪應以行為時法律法規為衡平，把握非法經營罪的罪質與構成要件，對現實經濟生活中的行為進行具體的認定。

論文關鍵詞:文化市場法制非法經營

論文摘要:當前文化市場得到了前所未有的發展，但同時也存在著管理不規范、監督不力以及文化市場管理的法律法規不健全等諸多問題，這就嚴重制約了文化市場的進一步健康發展，本文針對當前文化市場中存在的問題提出理順體制，建立政府統一的文化市場管理體制，加強法制建設等相應治理措施。

文化市場是文化產品和文化服務活動以商品的形式進行交換的場所及其交換關系的總和，是80年代后期逐漸發展起的一個新興產業，它已經逐步構成了大文化市場體系。在市場經濟條件下，許多文化產品和文化服務逐步以商品的形式進入了流通和消費領域，形成了一個新興的文化市場。目前.文化市場的種類越來越多，社會性越來越強。娛樂市場、演出市場、音像市場、藝術品拍賣市場等呈現出紅紅火火的發展態勢，同時經營的規模也越來越大。論文百事通我國的文化產業在文化市場的帶動下，已經成為促進就業的一支生力軍。改革開放以來，文化市場走過了二十年的發展歷程，在繁榮社會文化、推動經濟增長、促進社會進步及全面提高人的素質方面起到了積極的作用。但是.伴隨著社會的日益進步，文化市場管理中一些引起人們關注的問題也日益暴露出來。由于管理工作的相對滯后，導致一些宣揚色情暴力、封建迷信的文化垃圾充斥市場，污染著社會，毒害社會中一部分人特別是危害著青少年的身心健康，這也是導致青少年違法犯罪的一個重要因素。近年來，國家政府雖然加大了監督管理的力度，在一些方面也取得了顯著的成績，但許多地方“一管就死，一死就放，一放就亂，一亂就管”的狀況，并沒有根本改變。因此，如何科學有效地加強對文化市場的監督管理，使之朝著健康有益、規范有序的方向發展，是市場經濟條件下，各級政府文化部門必須解決的一個重要問題。

一、當前文化市場及管理中存在的主要問題

現階段我國文化產業發展勢頭十分迅猛，但總的來看我國的文化市場仍處于初步發展的階段。一方面看似繁榮熱鬧，另一方面又存在著很多問題:

(一)體制問題直接制約文化市場的發展