前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇保全財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

保全財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第1篇

[關(guān)鍵詞] 財(cái)產(chǎn)；保全；擔(dān)保

【中圖分類號(hào)】 D925.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）05-044-1

財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或后，為保證將來判決的順利執(zhí)行，面對(duì)爭議財(cái)產(chǎn)或與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，依法采取的各種強(qiáng)制性保護(hù)措施的總稱。在當(dāng)前我國信用體制尚不健全的情況下，民事財(cái)產(chǎn)保全制度對(duì)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益發(fā)揮著非常重要的作用。

一、我國民事財(cái)產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

在我國，調(diào)整司法程序中財(cái)產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)保全從申請(qǐng)、實(shí)施，到爭議解決，在審理程序，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實(shí)踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）沒有明確規(guī)定作出財(cái)產(chǎn)保全的期限

我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有明確規(guī)定作出財(cái)產(chǎn)保全措施的期限。只是在民事訴訟法第92條規(guī)定：“人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。”這是人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施的法律依據(jù)，而這個(gè)期限的規(guī)定是基于當(dāng)事人申請(qǐng)且必須是“情況緊急”才予作出，對(duì)于非“情況緊急”時(shí)當(dāng)事人申請(qǐng)保全和法院依職權(quán)保全的裁定期限沒有明確。這既不利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，也不利于提高司法裁判的公信力。

（二）財(cái)產(chǎn)保全當(dāng)事人、案外人的程序性救濟(jì)權(quán)利缺失

《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”但對(duì)于當(dāng)事人提出復(fù)議申請(qǐng)的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對(duì)于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。

（三）保全程序不透明

當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V訟保全后，法院就進(jìn)入保全程序，然而法院未將保全工作向當(dāng)事人通報(bào)，以致當(dāng)事人不能及時(shí)獲得保全執(zhí)行的具體信息，對(duì)是否保全到財(cái)產(chǎn)、保全到哪些財(cái)產(chǎn)等情況均不清楚，這容易讓當(dāng)事人對(duì)法院產(chǎn)生不必要的誤解。

（四）當(dāng)事人對(duì)訴訟保全規(guī)則不了解而不能及時(shí)地主張自己的權(quán)利

當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V訟保全后，以為一勞永逸。對(duì)具體的法律上保全期限的規(guī)定、保全的執(zhí)行次序等執(zhí)行程序的有關(guān)規(guī)定，知之較少。加之法院在受理訴訟保全后溝通、宣傳不夠，當(dāng)事人對(duì)自己訴訟保全的權(quán)利不能正確行使。

二、完善建議

（一）適度放寬特殊案件申請(qǐng)人提供擔(dān)保數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

特定情形下財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度應(yīng)賦予法院相應(yīng)的自由裁量權(quán)，使當(dāng)事人提供擔(dān)保的數(shù)額可適當(dāng)少于請(qǐng)求“人民法院依照民事訴訟第92、93條的規(guī)定在采取訴前財(cái)產(chǎn)和訴保財(cái)產(chǎn)保全時(shí)責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保的提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全的數(shù)額。 所以從財(cái)產(chǎn)保全立法目的來看財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)額，以相當(dāng)于保全不當(dāng)可能造保全的數(shù)額，或不用提供擔(dān)保。

（二）完善保全執(zhí)行

規(guī)范保全裁定執(zhí)行。民事訴訟法第92條中規(guī)定：“裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。”因此，建議立法可以統(tǒng)一規(guī)定法院在48小時(shí)或72小時(shí)內(nèi)作出裁定，這樣可以提高法官的辦案效率，也可嚴(yán)肅司法的統(tǒng)一性。同時(shí)，立法可以作出規(guī)定法院在作出裁定后立即執(zhí)行，也以先執(zhí)行再送達(dá)，為了防止給被申請(qǐng)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，不應(yīng)當(dāng)先送達(dá)再執(zhí)行。

（三）對(duì)當(dāng)事人提出財(cái)產(chǎn)保全措施的申請(qǐng)加以明確的條件限制，防治當(dāng)事人濫用申請(qǐng)

實(shí)踐中，有不少案件的當(dāng)事人在向法院提訟后，不管對(duì)方當(dāng)事人是否有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的可能，也不管自己訴訟能否勝訴，均向人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)，而法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，一般只要提供了擔(dān)保，就作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定。這樣一來帶來不少弊端。一是給本來就人少案多的法院增加工作壓力；二是一些案件本來就是原告必然敗訴的，訴訟保全后法院還要完成后續(xù)的解除保全工作，影響了人民法院公正執(zhí)法的形象；三是浪費(fèi)了法院不少的人力物力，因?yàn)椴簧侔讣切枰酵獾赝瓿杀Ｈ胧┑摹?/p>

同時(shí)對(duì)現(xiàn)行的申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全做法進(jìn)行改革，啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全措施實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)告知制度。在訴訟過程中，在立案時(shí)向原告一并送達(dá)書面的《財(cái)產(chǎn)保全風(fēng)險(xiǎn)告知》，將申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的風(fēng)險(xiǎn)向當(dāng)事人告知，減少濫用財(cái)產(chǎn)保全措施的情況發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

[1]王懷安.中國民事訴訟法教程[M].北京：人民法院出版社，1992.

保全財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第2篇

[關(guān)鍵詞]知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保全制度 違憲審查

中圖分類號(hào)：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2016）15-0232-01

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象是虛擬的“物”，具有非物理的屬性，以及時(shí)空上的永存性和無限再現(xiàn)性。相較于物權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)極易受到侵害且很難“恢復(fù)現(xiàn)狀”，因而，需要在程序上給予特殊保護(hù)，由此產(chǎn)生了知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度，亦可稱之為知識(shí)產(chǎn)權(quán)臨時(shí)禁令制度，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種臨時(shí)性司法保護(hù)措施。在專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等三大知識(shí)產(chǎn)權(quán)法分支中，關(guān)于行為保全制度均有明確的相關(guān)規(guī)定。

一、國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的司法實(shí)踐

（一）國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的立法概況

自2001年，我國加入世貿(mào)組織，開始全面實(shí)施世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議，在此外因作用下，2001年修正的《商標(biāo)法》第57條，以及2001年修正的《著作權(quán)法》第49條，對(duì)于行為保全制度也相繼進(jìn)行了修改增加。在2012年，修訂后的《民事訴訟法》中，第100條對(duì)財(cái)產(chǎn)保全與行為保全制度進(jìn)行了總括性規(guī)定，第101條對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全和行為保全制度進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。行為保全制度自此上升成為程序法上的一個(gè)普適性制度。

（二）國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度司法實(shí)踐分析

1、全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前行為保全案件受理量及裁定支持率分析

根據(jù)對(duì)國內(nèi)北、上、廣、蘇、魯、浙等六省市不完全統(tǒng)計(jì)，在實(shí)施行為保全制度三年內(nèi)，訴前行為保全和訴前證據(jù)保全申請(qǐng)案件數(shù)量達(dá)到257件，根據(jù)相應(yīng)規(guī)定，依法支持183件，支持率達(dá)到71.21%。截止2013年，我國新收一審民事知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量為88，583件，不過，關(guān)于訴前行為保全申請(qǐng)案件只有11件。具體可見表1所示。

從國外來看，歐美國家的訴前行為保全裁定支持率比較低。在美國，行為保全制度稱為“禁令制度”，是在特殊情況下所采取的措施，授予臨時(shí)禁令被認(rèn)為是在行使一種非常重大的權(quán)力。而在英國亦是如此，法院認(rèn)為賠償費(fèi)是可以量化的，當(dāng)損害賠償金不足以提供適當(dāng)救濟(jì)時(shí)，有可能會(huì)考慮便利平衡后給予禁令。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的基本特點(diǎn)，就是在終局裁判作出之前，通過一個(gè)不可上訴的單方程序，來限制一方當(dāng)事人的行為。由于行為保全立法較為粗疏，在司法實(shí)踐中不敷應(yīng)用，整體來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度只汲汲于技術(shù)細(xì)節(jié)，沒有從根本上去考量是否存在制度缺陷，導(dǎo)致其可能涉及人民憲法基本權(quán)利保護(hù)問題。而通過一些法理文獻(xiàn)來看，對(duì)于行為保全制度合憲性問題的研究，也是少之又少。

二、我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的合憲性檢驗(yàn)

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度涉及的憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利

首先是財(cái)產(chǎn)權(quán)問題。《憲法》第13條明確規(guī)定公民合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度對(duì)公民的經(jīng)營行為進(jìn)行了一定的限制，被申請(qǐng)人對(duì)機(jī)械設(shè)備、原材料等財(cái)產(chǎn)的利用權(quán)能也同時(shí)受到限制。其次是營業(yè)自由問題。我國《憲法》尚未明文規(guī)定“營業(yè)自由”，但《憲法》2004年修正案規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，《憲法》第42條第1款規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)，這些可視為該規(guī)范可資作為推導(dǎo)未列舉基本權(quán)利的依據(jù)。法院在裁定涉及侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的行為保全時(shí)，通常都會(huì)限制被申請(qǐng)人營業(yè)自由。第三是平等權(quán)問題。《憲法》第33條規(guī)定公民在法律面前一律平等。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度規(guī)定，只要一方當(dāng)事人提出申請(qǐng)，就可對(duì)被申請(qǐng)人執(zhí)行長期的財(cái)產(chǎn)和自由限制，在程序上也未明確規(guī)定聽審、辯論等步驟，存在損害被申請(qǐng)人平等權(quán)的嫌疑。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)和審查方法

1、違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的界分

當(dāng)前，世界上許多國家對(duì)于違憲審查強(qiáng)度，都是根據(jù)所涉及的基本權(quán)利的類型、性質(zhì)來定。我國也宜采取類型化的審查方式，涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由的，采取合理性審查原則，而涉及平等權(quán)保護(hù)的，則應(yīng)執(zhí)行嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。

2、違憲審查的方法

違憲審查經(jīng)常采用比例原則方法，該方法包含妥當(dāng)性原則、必要性原則及狹義比例原則。本文認(rèn)為，凡是限制公民基本權(quán)利的行為，都應(yīng)先應(yīng)符合最低限度的妥當(dāng)性原則，必要性原則和合比例性原則。判斷是否違憲，需要具體分析個(gè)案的目的、手段及公民權(quán)利受侵害的程度，如果權(quán)利侵害越嚴(yán)重，就需要越嚴(yán)格地要求目的和手段。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度合憲性分析

根據(jù)廣義比例原則，在審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全是否合憲時(shí)，需要考量目的是否正當(dāng)、措施是否有效、對(duì)基本權(quán)侵害是否最小及損害與目的之間是否平衡。根據(jù)這四個(gè)要求，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度目的是及時(shí)制止侵權(quán)行為，從而避免給權(quán)利人帶來更多不可避免的損害，其目的是正當(dāng)?shù)模嫦訉?duì)公民的營業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)及平等權(quán)構(gòu)成侵害。

根據(jù)手段與目的權(quán)衡關(guān)系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度能促進(jìn)防止“權(quán)利人遭受無法彌補(bǔ)的損害”的立法目的達(dá)成。以商標(biāo)侵權(quán)行為保全案件為例，法院裁定被申請(qǐng)人立即停止銷售與申請(qǐng)人所擁有的注冊(cè)商標(biāo)相似的產(chǎn)品，這有利于維護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)益。然而，該手段是否是可行的手段中對(duì)基本權(quán)利侵害最小的？本文認(rèn)為并非如此。行為保全目的多種多樣，需要根據(jù)不同情況設(shè)置不同的程序，但目前的“一刀切”，將導(dǎo)致對(duì)基本權(quán)利的過度傷害。

現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的救濟(jì)程序，是被申請(qǐng)人向原人民法院申請(qǐng)復(fù)議，但在復(fù)議期間，仍然會(huì)繼續(xù)執(zhí)行保全裁定。本文認(rèn)為，該救濟(jì)程序的設(shè)置對(duì)基本權(quán)利損害也不是最小的，如果一審判決原告敗訴，行為保全裁定仍將繼續(xù)執(zhí)行，這對(duì)被申請(qǐng)人來說是欠缺公平的。

三、結(jié)語

綜上所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度目的正當(dāng)，手段也有助于目的的達(dá)成，但不是對(duì)基本權(quán)侵害最小的，同時(shí)，其程序設(shè)置也缺乏明顯的必要性，有違憲之嫌。因此，有必要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，將訴前行為保全與訴訟中的行為保全分離，再根據(jù)不同的情形適用。訴中行為保全應(yīng)采納辯論主義，且應(yīng)適用上訴程序的救濟(jì)。

參考文獻(xiàn)

保全財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第3篇

一、關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤的認(rèn)定

錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于《民法通則》規(guī)定的行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2欲追究其侵權(quán)民事責(zé)任，亦需認(rèn)定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項(xiàng)條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯(cuò)及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認(rèn)定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯(cuò)則需要根據(jù)實(shí)際情況加以分析。主觀過錯(cuò)是否存在并沒有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的違法性來進(jìn)行推論的，即根據(jù)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的違法性來推論申請(qǐng)人是否存在主觀過錯(cuò)。這里需要指出的是嚴(yán)格意義上講，過錯(cuò)與錯(cuò)誤是兩個(gè)不同的法律概念，4但是針對(duì)錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，民事訴訟法及相關(guān)論著皆使用“錯(cuò)誤”來表述主觀過錯(cuò)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅限于主觀范圍，等同于“過錯(cuò)”。5基于對(duì)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的違法性6的分類，財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯(cuò)誤

前提錯(cuò)誤，即訴請(qǐng)錯(cuò)誤，是指作為申請(qǐng)人提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的前提的訴請(qǐng)存在錯(cuò)誤。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定，7當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的目的是為了保證將來生效的判決的執(zhí)行。訴請(qǐng)的合法性和合理性是申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的前提和基礎(chǔ)。只有基于合法、合理的訴請(qǐng)申請(qǐng)人才可能申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，而訴請(qǐng)的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認(rèn)。若申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請(qǐng)人保全他方財(cái)產(chǎn)就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應(yīng)承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的受害人的財(cái)產(chǎn)，要么就多保了被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)。由此可見，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的人，應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系中享有權(quán)利的一方，當(dāng)申請(qǐng)人不享有權(quán)利時(shí)，申請(qǐng)保全他方財(cái)產(chǎn)就是違法的。如果申請(qǐng)人對(duì)于訴請(qǐng)不能到法院支持是明知的或是應(yīng)當(dāng)明知的，其基于此訴請(qǐng)?jiān)偕暾?qǐng)財(cái)產(chǎn)保全存在就存在過錯(cuò)，給他方財(cái)產(chǎn)造成損失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人由此而受到的損失。8

2、 申請(qǐng)對(duì)象錯(cuò)誤

申請(qǐng)對(duì)象錯(cuò)誤指申請(qǐng)人錯(cuò)誤的申請(qǐng)保全了不應(yīng)保全的對(duì)象，即應(yīng)申請(qǐng)保全甲的財(cái)產(chǎn)卻錯(cuò)誤的申請(qǐng)保全了乙的財(cái)產(chǎn)。從財(cái)產(chǎn)保全的目的來看，申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象應(yīng)為可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的當(dāng)事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的第三人。而申請(qǐng)人由于其主觀的原因錯(cuò)誤的申請(qǐng)保全了與本訴無關(guān)的，根本不可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的無辜的案外人的財(cái)產(chǎn)，從而侵犯了受害人的合法權(quán)利，應(yīng)對(duì)所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、 申請(qǐng)金額錯(cuò)誤

申請(qǐng)金額錯(cuò)誤系申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)的金額超過了其訴請(qǐng)金額。我國的民事訴訟實(shí)行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請(qǐng)范圍內(nèi)審理案件，被告或可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的第三人僅可能在原告訴請(qǐng)范圍的內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，是為了保證被申請(qǐng)人到時(shí)有足夠的財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴請(qǐng)范圍，否則系權(quán)利過度行使，侵犯了被申請(qǐng)人應(yīng)有之權(quán)利。

在存在違法申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的情況下，認(rèn)定申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全主觀上是否存在過錯(cuò)，法官應(yīng)有自由裁量之權(quán)利，綜合考慮相當(dāng)之諸多因素予以確定。筆者認(rèn)為：申請(qǐng)對(duì)象違法和申請(qǐng)金額違法屬于明顯錯(cuò)誤，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)注意到其財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)已經(jīng)超出其擁有的權(quán)利范圍，并預(yù)見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全存在過錯(cuò)。但是對(duì)于前提違法，認(rèn)定申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是否存在過錯(cuò)則復(fù)雜得多。筆者曾了一起錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全引起的財(cái)產(chǎn)損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發(fā)生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協(xié)議支付利潤900萬元并申請(qǐng)保全了旭華公司價(jià)值700萬元的財(cái)產(chǎn)。但是法院最終判決協(xié)議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認(rèn)為華信公司申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤，給其造成巨額財(cái)產(chǎn)損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請(qǐng)求沒有得到全部支持，從而使財(cái)產(chǎn)保全金額低于其訴請(qǐng)金額但超出其判決實(shí)際支持的金額，這是不爭的事實(shí)，但是這一事實(shí)是不是足以認(rèn)定被華信誠公司申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全存在過錯(cuò)呢？在提起民事訴訟時(shí)，當(dāng)事人僅能根據(jù)其所掌握的知識(shí)提出訴訟請(qǐng)求，但并不足以知曉判決的結(jié)果，也無從知曉。因此訴訟請(qǐng)求與實(shí)際判決結(jié)果存在差異是相當(dāng)普便的。而當(dāng)事人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全是為了保證將來生效判決的執(zhí)行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請(qǐng)金額為限。這里就有一個(gè) "reasonable"的概念，對(duì)于基于現(xiàn)有證據(jù)并盡到合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)從而提出訴訟請(qǐng)求的原告來說，判決金額與訴訟請(qǐng)求金額不符是其不可預(yù)見的；以這樣的訴訟請(qǐng)求為限提出財(cái)產(chǎn)保全也不存在任何主觀過錯(cuò)。筆者認(rèn)為：對(duì)于前提錯(cuò)誤，如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全金額在訴訟請(qǐng)求范圍以內(nèi)但超出判決實(shí)際支持金額的，申請(qǐng)人只要盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，則不能認(rèn)定為其申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全存在主觀過錯(cuò)，只有在申請(qǐng)人其惡意保全被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)的情況下才能認(rèn)定其存在過錯(cuò)。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據(jù)雙方一系列協(xié)議的約定的權(quán)利義務(wù)提出訴訟請(qǐng)求是合理的，已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎的理智。至于相關(guān)協(xié)議被確認(rèn)無效，系法院對(duì)雙方當(dāng)事人爭議事實(shí)進(jìn)行審理后所做出的國家干預(yù)，并不能因此而認(rèn)為，華信誠公司所提出的財(cái)產(chǎn)保全系錯(cuò)誤的申請(qǐng)。華信誠公司沒有權(quán)利，也不可能在起訴時(shí)明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權(quán)利義務(wù)。因此判決金額與訴訟請(qǐng)求金額不符，對(duì)被告來說是不可預(yù)見的，也是不可避免的。因?yàn)閺脑V訟角度而言，華信誠公司所提出的財(cái)產(chǎn)保全是為了保障其在合同有效基礎(chǔ)上能得到的權(quán)利的保障，因此華信誠公司在財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)上無主觀過錯(cuò)，經(jīng)過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關(guān)法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關(guān)于錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成損失的認(rèn)定

認(rèn)定錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成損失的范圍與數(shù)額，是正確認(rèn)定責(zé)任的先決條件。若認(rèn)定不當(dāng)，要么就是不合理的加重申請(qǐng)人的責(zé)任，要么就會(huì)使被申請(qǐng)人或其他受害人的損失得不到合理彌補(bǔ)。確認(rèn)錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成的損失必須具備兩個(gè)要件：一是確有實(shí)際損失的存在；二是損失的出現(xiàn)與錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)有因果關(guān)系。只有二者同時(shí)具備，方可認(rèn)定為是申請(qǐng)人的過錯(cuò)造成的損失。9但在實(shí)踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的范圍

申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全有錯(cuò)誤可能是全部錯(cuò)誤（如保全對(duì)象錯(cuò)誤）或是部分錯(cuò)誤（如保全金額錯(cuò)誤）。對(duì)于全部錯(cuò)誤的，被申請(qǐng)人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請(qǐng)人賠償損失；對(duì)于部分錯(cuò)誤的情況，情況就復(fù)雜得多。如甲對(duì)乙提起訴訟，訴訟請(qǐng)求500萬元，但申請(qǐng)保全了乙價(jià)值700萬元的財(cái)產(chǎn)（包括200萬待售房產(chǎn)、200萬資金、200萬股票和100萬實(shí)物），保全金額高于訴請(qǐng)金額，對(duì)于高出部分，即價(jià)值200萬元的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)人存在明顯的申請(qǐng)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是由于保全的財(cái)產(chǎn)的不同，給乙?guī)淼膿p失也是不同的，究竟應(yīng)以保全的哪一部分的財(cái)產(chǎn)帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全范圍的確定問題。筆者認(rèn)為：申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是處于主動(dòng)的地位，應(yīng)盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)所帶來的法律后果，而被申請(qǐng)人或其他受害人則處于被動(dòng)的地位，只能承擔(dān)保全的后果。根據(jù)公平、合理的原則，在申請(qǐng)人未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請(qǐng)人或其他受害人有權(quán)選擇錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護(hù)其合法權(quán)利不受侵害，并敦促申請(qǐng)人謹(jǐn)慎行使財(cái)產(chǎn)保全之權(quán)力。

2、 錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成損失的類型及舉證責(zé)任

在實(shí)踐中，因錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成損失的形式是多樣的，筆者認(rèn)為主要包括以下幾種類型：1、申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的資金實(shí)物申請(qǐng)保全措施，影響被申請(qǐng)人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，使其在利潤上遭受損失；2、由于財(cái)產(chǎn)保全，扣押、查封了被申請(qǐng)人的某項(xiàng)財(cái)物或產(chǎn)品，使得被申請(qǐng)人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔(dān)違約責(zé)任遭受損失；3、申請(qǐng)人申請(qǐng)對(duì)某項(xiàng)特定物進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，使被申請(qǐng)人無法從事某項(xiàng)特定活動(dòng)而造成的損失；4、因錯(cuò)誤的申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，致使被申請(qǐng)人在商業(yè)信譽(yù)、企業(yè)形象上遭受的損失；105、申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的股票債券實(shí)物等進(jìn)行保全措施，使被申請(qǐng)人在市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)的情況下無法出售，造成的跌價(jià)損失；6、申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的債權(quán)等采取保全措施，請(qǐng)法院予以劃扣，造成被申請(qǐng)人的利息損失；117、申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的實(shí)物申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全措施，造成的保管費(fèi)用支出。除以上類型以外，還存在申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的實(shí)物進(jìn)行保全，由于實(shí)物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權(quán)之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)原則以及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，12被申請(qǐng)人或其他受害人應(yīng)在訴訟中對(duì)自己所遭受的損失負(fù)舉證責(zé)任。如果被申請(qǐng)人或其他受害人無法舉出足夠的證據(jù)來證明其所受到的損失，那么其就要承擔(dān)對(duì)自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系

損害與行為之間存因果關(guān)系是行為人對(duì)該損害結(jié)果或不法事態(tài)負(fù)民事責(zé)任的必備條件之一。14對(duì)于錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成的損害賠償，僅存在錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全以及損害結(jié)果并不足以使申請(qǐng)人承擔(dān)賠償責(zé)任，被申請(qǐng)人或其他受害人還應(yīng)當(dāng)證明錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系，就是錯(cuò)誤的申請(qǐng)行為與損失之間的內(nèi)在聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性是承擔(dān)民事責(zé)任的普遍要求。15如果被申請(qǐng)人遭受的損失并非由于申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，就不能歸責(zé)于申請(qǐng)人。如何認(rèn)定錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的必要性、充分性和關(guān)聯(lián)性三個(gè)角度進(jìn)行考察，并結(jié)合案件的具體情況予認(rèn)定。

4、 被申請(qǐng)人防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)

對(duì)于錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全造成的損害賠償，筆者認(rèn)為被申請(qǐng)人或其他受害人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)。與《合同法》規(guī)定的防止損失擴(kuò)大義務(wù)16相類似這一義務(wù)實(shí)際上是一種不真正的義務(wù)，即如當(dāng)事人違反這一義務(wù)，并不會(huì)因此承擔(dān)法律上的否定性評(píng)價(jià)和不利后果，僅僅是喪失對(duì)擴(kuò)大部分的損失應(yīng)有的權(quán)利。也就是說當(dāng)事人本來有權(quán)請(qǐng)求某事項(xiàng)，但其沒有履行某義務(wù)，致使其喪失了這一權(quán)利。17這一原則這與《民法通則》的過錯(cuò)責(zé)任原則18也是一致的。對(duì)于擴(kuò)大部分的損失被申請(qǐng)人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，致使這部分不應(yīng)發(fā)生的損失出現(xiàn)，被申請(qǐng)人自行承擔(dān)。如申請(qǐng)人請(qǐng)求法院對(duì)被申請(qǐng)人的原材料進(jìn)行保全，被申請(qǐng)人本有能力另行購進(jìn)或借用卻有意不予作為，造成停產(chǎn)，使得非必然出現(xiàn)的損失人為的出現(xiàn)了；又如申請(qǐng)人請(qǐng)求法院對(duì)被申請(qǐng)人的房產(chǎn)進(jìn)行保全，致使被申請(qǐng)人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請(qǐng)人完全有能力提供其他等值財(cái)產(chǎn)以供保全或提供擔(dān)保，但被申請(qǐng)人既不通知法院或申請(qǐng)人，又不采取相應(yīng)措施，造成其承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

三、法院在財(cái)產(chǎn)保全中的義務(wù)及其責(zé)任

對(duì)于法院在財(cái)產(chǎn)保全中的法律地位及其義務(wù)，法律界存在不同的看法：有人認(rèn)為法院在財(cái)產(chǎn)保全中沒有審查義務(wù)，僅是根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)進(jìn)行保全，因此對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤不承擔(dān)任何責(zé)任；有人認(rèn)為法院在財(cái)產(chǎn)保全中有實(shí)體審查義務(wù)，申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)是經(jīng)過法院實(shí)體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對(duì)被申請(qǐng)人采取保全措施，沒有法院的認(rèn)可，僅有申請(qǐng)人的錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)不可能給被申請(qǐng)人造成損失，因此法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤有共同過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任；還有人認(rèn)為法院在財(cái)產(chǎn)保全中承擔(dān)形式審查義務(wù)，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤僅在法院未盡到形式審查義務(wù)的情況下承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。

首先，當(dāng)事人畢竟沒有權(quán)利對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，僅能向法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，經(jīng)法院作出裁定后，由法院對(duì)被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全。法院在財(cái)產(chǎn)保全中是一個(gè)不可或缺的角色，自然會(huì)承擔(dān)一定的義務(wù)。從程序上來看，申請(qǐng)人向法院提出申請(qǐng)后，法院并不是當(dāng)然照準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行形式審查，經(jīng)審查合格后，法院根據(jù)申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，并由保全組以被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個(gè)方面：第一、保全主體審查，即審查申請(qǐng)人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對(duì)象審查，即審查申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象是否為訴訟中的被告或可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的金額是否在其訴請(qǐng)范圍以內(nèi)。第四、保全擔(dān)保審查，即審查申請(qǐng)人是否提供了合格的財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保19。經(jīng)過法院的形式審查后作出的財(cái)產(chǎn)保全，法院已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，對(duì)可能出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤不承擔(dān)任何責(zé)任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務(wù)，致使本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤出現(xiàn)，法院對(duì)于被申請(qǐng)人或其他受害人的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。除此以外，法院在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全時(shí)還應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)，合法的合理的進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。如果申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全并無過錯(cuò)，而法院在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全過程中或保全了非被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)、或超額保全了被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)、或?qū)Ψㄔ罕９艿谋Ｈ?cái)產(chǎn)未盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)造成他人損失的，應(yīng)由法院承擔(dān)賠償責(zé)任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，而是與法院錯(cuò)誤依職權(quán)采取保全措施同屬于法院違法執(zhí)行職務(wù)侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟(jì)。20

其次，法院的財(cái)產(chǎn)保全裁定畢竟不同于對(duì)案件的判決，審判程序是從實(shí)質(zhì)上解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議的程序，而財(cái)產(chǎn)保全程序則是一種中間性的暫時(shí)性的程序，其目的并不是要解決當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)之爭，而是為了保全交來可能發(fā)生的強(qiáng)制執(zhí)行。21財(cái)產(chǎn)保全裁定是在判決之前由立案庭或?qū)徟型プ鞒觯粦?yīng)也不可能對(duì)案件的實(shí)體結(jié)果作出判斷和認(rèn)定。因此，要求法院在案件尚未作出實(shí)體判決前對(duì)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)（包括訴請(qǐng)的合理性及合法性）進(jìn)行實(shí)體審查明顯對(duì)法院過于苛求，也不符合我國法律規(guī)定。法院僅能按照法律對(duì)于訴訟保全的形式要求進(jìn)行審查，至于錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全可能給被申請(qǐng)人造成的損失則可以通過財(cái)產(chǎn)損害賠償之訴予以司法救濟(jì)。

1 王鐵漢著：《關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全若干法律思考》（《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯(cuò)誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯(cuò)則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關(guān)但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯(cuò)誤”和“過錯(cuò)”皆具有同等法律含義。

6 財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的違法性包括前提違法，即訴請(qǐng)違法、對(duì)象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。”

8 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級(jí)人民法院研究室：《錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

10 江西省高級(jí)人民法院研究室：《錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計(jì)息，被申請(qǐng)人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請(qǐng)人無法使用被劃扣款，向金融機(jī)構(gòu)貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。

13 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級(jí)人民法院研究室：《錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。”

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”

19 最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全時(shí)責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全的數(shù)額。”

保全財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第4篇

筆者曾得知一真實(shí)案件：一審被告由于經(jīng)濟(jì)糾紛被原告訴上法庭，同時(shí)一審法院凍結(jié)了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復(fù)雜且涉外，故審理階段延續(xù)了4年之久，該4000萬元款項(xiàng)被續(xù)凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請(qǐng)求。但是被凍結(jié)款項(xiàng)為被告向銀行貸款，剛剛發(fā)放至被告帳戶即被凍結(jié)。被告除承擔(dān)了銀行貸款利息之外，原計(jì)劃使用該筆貸款運(yùn)做的項(xiàng)目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全措施錯(cuò)誤而導(dǎo)致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對(duì)上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：

一、現(xiàn)行法律依據(jù)的欠缺之處

1.根據(jù)目前的法律規(guī)定和司法解釋，主要有以下相關(guān)條款：

（1）民事訴訟法第254條規(guī)定：“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失”。

（2）最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)［1994］29號(hào)）第19條規(guī)定：“受訴訟人民法院或者上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)采取財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行措施確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因申請(qǐng)錯(cuò)誤造成被申請(qǐng)人損失的，由申請(qǐng)人予以賠償；因人民法院依職權(quán)采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償。”

上述法律和司法解釋僅僅對(duì)“財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成損失應(yīng)當(dāng)賠償”作出規(guī)定，而對(duì)至關(guān)重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規(guī)定。籠統(tǒng)的原則性規(guī)定在訴訟實(shí)踐中是難以具有準(zhǔn)確的操作指導(dǎo)性的，由此也會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中不同地區(qū)、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴(yán)肅性。

2.財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請(qǐng)人以什么為索賠依據(jù)？是根據(jù)一審判決或終審判決，還是根據(jù)開庭時(shí)查明的事實(shí)和辯論結(jié)果，或者根據(jù)合議庭在做出判決前已明示的認(rèn)定；第二，被申請(qǐng)人應(yīng)何時(shí)提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結(jié)后另行提起訴訟；第三，法院對(duì)于索賠請(qǐng)求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤而提出的索賠請(qǐng)求，是僅僅以生效判決為根據(jù)審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內(nèi)容也納入審理的范圍。

3.財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤之損失賠償?shù)姆秶鷨栴}。作為賠償案件的處理，法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定的項(xiàng)目逐一確認(rèn)應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。作為財(cái)產(chǎn)保全，可能凍結(jié)了款項(xiàng)，也可能查封了不動(dòng)產(chǎn)。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結(jié)的股權(quán)，則凍結(jié)期間市場(chǎng)波動(dòng)導(dǎo)致的損失可否一并計(jì)入賠償范圍？部分?jǐn)≡V的如何計(jì)算賠償標(biāo)準(zhǔn)？

綜上筆者認(rèn)為：目前法律法規(guī)中應(yīng)明確財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤之損失賠償?shù)闹饕獑栴}即提起賠償請(qǐng)求的程序究竟應(yīng)如何操作，同時(shí)亦應(yīng)明確賠償范圍的實(shí)體問題。

二、關(guān)于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”

如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的處理程序?yàn)閷徟斜O(jiān)督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。

就此，有人提出：考慮到賠償權(quán)人盡快實(shí)現(xiàn)權(quán)益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：

1.由被告在本案中就可能發(fā)生的賠償問題提起一新的訴訟請(qǐng)求。即在原告申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全并經(jīng)法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請(qǐng)求不能成立為由提起反訴；或者經(jīng)開庭調(diào)查、辯論后被告堅(jiān)信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時(shí)判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，判決原告因申請(qǐng)保全錯(cuò)誤賠償給被告造成的損失。

2.由人民法院依職權(quán)審理。即法院在開庭后經(jīng)合議庭合議，認(rèn)為原告訴訟請(qǐng)求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)下發(fā)民事決定書強(qiáng)制性責(zé)令原告就保全錯(cuò)誤賠償被告有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。

同案審理的益處在于：首先，及時(shí)有效地保護(hù)因錯(cuò)誤保全措施而遭受損失的被告的合法權(quán)益，同時(shí)又能避免損失擴(kuò)大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時(shí)保護(hù)效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個(gè)案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉(zhuǎn)交卷宗的時(shí)間），通常需要為時(shí)一年左右。如果被告明知原告的訴訟請(qǐng)求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時(shí)間，待生效判決將原告訴訟請(qǐng)求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯(cuò)誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權(quán)益持續(xù)處于被侵害的狀態(tài)，而且給被告造成的損失也處于持續(xù)擴(kuò)大的狀態(tài)。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態(tài)的存在和發(fā)展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現(xiàn)的保全申請(qǐng)人以本訴判決錯(cuò)誤為由而抗辯賠償請(qǐng)求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯(cuò)誤的問題屬審判監(jiān)督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯(cuò)誤賠償案的審理范圍）。

但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關(guān)系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權(quán)糾紛，故同案審理實(shí)際上是將不同的兩個(gè)案由作為一個(gè)案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關(guān)系和法律事實(shí)）。其二是訴訟當(dāng)事人地位問題。財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)中往往存在承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保人，如將與本訴毫無利害關(guān)系的擔(dān)保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財(cái)產(chǎn)保全而在二審進(jìn)行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當(dāng)事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關(guān)系和訴訟地位問題，以法院職權(quán)作為強(qiáng)制性賠償?shù)臎Q定。但是筆者認(rèn)為：法院的民事決定書是針對(duì)在訴訟審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對(duì)于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復(fù)議，被告不滿”的焦點(diǎn)，反倒將提高訴訟效率、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡導(dǎo)“分”。主要做法為：

1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財(cái)產(chǎn)保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請(qǐng)保全錯(cuò)誤而造成的損失。

2.在本訴判決生效后另行起訴。

另案審理的益處在于：首先，嚴(yán)格掌握案件受理?xiàng)l件，將案由、法律關(guān)系和法律事實(shí)不同的兩個(gè)案件分別審理，符合法律規(guī)定和基本法理；其次，既然請(qǐng)求賠償?shù)那謾?quán)糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據(jù)，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權(quán)糾紛案的審理、判決更準(zhǔn)確和簡便了。

但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認(rèn)定原告的訴訟請(qǐng)求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權(quán)益不能得到及時(shí)、有效的保護(hù)，任由保全錯(cuò)誤造成的損失不斷擴(kuò)大。其二，本訴的原告申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，只要提供了擔(dān)保，又有可供保全的資產(chǎn)，法院一般都裁定財(cái)產(chǎn)保全。然而，這種對(duì)保全申請(qǐng)輕易接受，而對(duì)因同一案件的訴訟行為發(fā)生的賠償請(qǐng)求則延期接受的做法，違背法律關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等、對(duì)等的規(guī)定，制造了原告與被告訴訟權(quán)利實(shí)際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規(guī)定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應(yīng)由哪個(gè)人民法院管轄也成為問題。如果財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人與被保全人位于不同地區(qū)，則賠償案件的受理法院與實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全措施的法院就很有可能不是同一級(jí)法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復(fù)雜因素。

三、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤之損失賠償程序問題的初步解決方案

通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點(diǎn)是：首先，賠償問題的解決應(yīng)通過當(dāng)事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權(quán)作出決定方式。現(xiàn)行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監(jiān)督機(jī)構(gòu)職權(quán)確認(rèn)還是通過當(dāng)事人訴訟方式提起進(jìn)行明確規(guī)定，但基于賠償范圍和數(shù)額是難以由人民法院單方依職權(quán)予以確定的，所以采取當(dāng)事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應(yīng)以另案受理，由同一個(gè)合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：

第一，被告得知被采取財(cái)產(chǎn)保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內(nèi)，均有權(quán)向?qū)嵤┴?cái)產(chǎn)保全措施的人民法院提出訴訟請(qǐng)求，要求對(duì)可能發(fā)生的保全錯(cuò)誤進(jìn)行賠償。同時(shí)，人民法院也應(yīng)將被告的上述權(quán)利作為一訴訟基本權(quán)利告知當(dāng)事人。

第二，在賠償案件中，財(cái)產(chǎn)保全措施申請(qǐng)人及擔(dān)保人為連帶責(zé)任被告，被申請(qǐng)人為原告。本案中，原告除承擔(dān)舉證義務(wù)外（主要指賠償數(shù)額的計(jì)算），還有變更和撤銷訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。被告也有抗辯的權(quán)利。

第三，法院批準(zhǔn)賠償案件立案之后，即形成了一個(gè)新的案件。根據(jù)民事訴訟法第136條第5款的規(guī)定：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據(jù)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求是否得到支持，來繼續(xù)審理賠償案件并作出裁決。

第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達(dá)成和解，法院應(yīng)告知雙方就財(cái)產(chǎn)保全達(dá)成和解并在調(diào)解書中載明雙方關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的和解內(nèi)容。如雙方僅就本訴達(dá)成和解而不能就財(cái)產(chǎn)保全達(dá)成和解，則法院仍應(yīng)在賠償案件中就財(cái)產(chǎn)保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。

第五，如一審判決原告（保全申請(qǐng)人）勝訴，則同時(shí)另案判決駁回賠償案件之訴訟請(qǐng)求。一審判決原告敗訴的，則同時(shí)另案判決原告向被告賠償因申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時(shí)另案判決駁回賠償案件之訴訟請(qǐng)求；如保全金額超過勝訴金額，則同時(shí)另案判決原告賠償超過部分的保全申請(qǐng)錯(cuò)誤所造成的損失。

第六，如財(cái)產(chǎn)保全措施系人民法院依職權(quán)采取的，則應(yīng)由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償?shù)某绦颍蚍ㄔ禾岢鲑r償請(qǐng)求（國家賠償法僅僅規(guī)定了行政賠償和刑事賠償，未規(guī)定民事賠償，故提出此項(xiàng)賠償?shù)囊罁?jù)只有司法解釋，可參照刑事賠償?shù)某绦颍?/p>

保全財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第5篇

關(guān)鍵詞：執(zhí)行豁免;管轄豁免;限制

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）31-0316-04

國家財(cái)產(chǎn)中的執(zhí)行豁免指的是，某一個(gè)國家的財(cái)產(chǎn)在別的國家法院訴訟中，不會(huì)被采用強(qiáng)制方式而執(zhí)行的舉措。通常來說，某國法院對(duì)別國的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行措施會(huì)有三類情形：一個(gè)是在審判處理之初，法院為對(duì)管轄權(quán)確立而作出的查封舉措，或?qū)e國財(cái)物執(zhí)行暫時(shí)性的扣押舉措，也就是財(cái)產(chǎn)保全;另一個(gè)是在審判處理之中，為保障預(yù)期可能的判決可執(zhí)行而采用的查封舉措或中間化的扣押等舉措;再一個(gè)是在審判處理之末，為執(zhí)行判決而采用的強(qiáng)制方式如扣押、沒收等舉措[1]。一般而言，執(zhí)行的邏輯前提乃在于之前的有效管轄，在一個(gè)判決存在管轄瑕疵的情況下，執(zhí)行就失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。反之，管轄并不必然推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的結(jié)論，在存在有效管轄的情況下，何種情形下應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行仍是一個(gè)有待商榷的話題。正是因?yàn)楣茌犈c執(zhí)行之間的復(fù)雜關(guān)系，在分析國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免問題時(shí)，首先需要理清管轄豁免與執(zhí)行豁免的邏輯關(guān)聯(lián)。

一、執(zhí)行豁免同管轄豁免的關(guān)聯(lián)探析

從法院的職責(zé)能效來劃分，管轄與執(zhí)行、管轄程序與執(zhí)行程序都是有著本質(zhì)方面的差異。管轄程序指的是法院對(duì)訴訟關(guān)聯(lián)的兩方當(dāng)事者的權(quán)利、義務(wù)做出確立的流程。質(zhì)言之，管轄程序是指法院通過確定依據(jù)原告請(qǐng)求所主張的權(quán)利關(guān)系是否存在而依據(jù)法律在觀念上作成解決爭端基準(zhǔn)的程序。相反，執(zhí)行程序是指在經(jīng)過管轄程序之后債務(wù)者不履行其義務(wù)的情形下，在事實(shí)上作成使法院判決得以實(shí)現(xiàn)的程序。從該含義來說，管轄程序的必然性延伸就是執(zhí)行程序，而且執(zhí)行程序是判決的運(yùn)作執(zhí)行過程。在國家豁免層面內(nèi)，管轄豁免的指向?qū)ο髠?cè)重別國國家的相關(guān)舉措，而執(zhí)行豁免的指向?qū)ο髣t是限于別國國家的財(cái)產(chǎn)。

盡管管轄豁免本質(zhì)是不同于執(zhí)行豁免的，但二者間的關(guān)聯(lián)程度依然是緊密的。如在管轄豁免構(gòu)成執(zhí)行豁免基礎(chǔ)的狀況內(nèi)，二者間就有一定的關(guān)聯(lián)性和因果聯(lián)系。還有在對(duì)物訴訟以及實(shí)行了財(cái)產(chǎn)保全舉措等極為特定的狀況內(nèi)，二者的關(guān)聯(lián)就為管轄豁免與執(zhí)行豁免重疊。

實(shí)際中，每個(gè)國家在怎樣對(duì)待管轄豁免和執(zhí)行豁免的關(guān)聯(lián)問題上，都有不同想法，有代表性的是“一體說”和“區(qū)分說”這樣的兩種立場(chǎng)[2]。

在“一體說”立場(chǎng)內(nèi)，若某個(gè)國家在特定狀況中失去了管轄豁免，則該國的財(cái)產(chǎn)也不能有執(zhí)行豁免權(quán)利。探究成因是，需對(duì)當(dāng)事人的合理預(yù)期予以保障和法律公正的屬性所致。就像很多學(xué)者說的，若對(duì)私人性質(zhì)的當(dāng)事者別國國家予以允許，但又用執(zhí)行豁免讓其失去勝訴后的結(jié)果，這就可能把原告置于雙重風(fēng)險(xiǎn)，一方面有判決難以執(zhí)行的可能，另一方面又要付出高昂的訴訟費(fèi)。所以，執(zhí)行豁免會(huì)對(duì)法規(guī)的確定性造成損害，同時(shí)也損害當(dāng)事人的合理預(yù)期。

在司法實(shí)踐中，該種立場(chǎng)沒有獲得大范圍的支持，而另一個(gè)“區(qū)分說”立場(chǎng)則在實(shí)際運(yùn)作中得到的支持率很高。按照“區(qū)分說”的觀點(diǎn)，管轄豁免與執(zhí)行豁免在法律性質(zhì)、法律根據(jù)以及效果上都屬于不同領(lǐng)域的問題，因而應(yīng)該區(qū)別對(duì)待或處理。不過，在諸多國家實(shí)踐中，對(duì)“區(qū)分說”的運(yùn)作程度也有不等的差異。

某些國家或地域內(nèi)，對(duì)國家的管轄豁免、執(zhí)行豁免實(shí)行的立場(chǎng)是完全相反的，即“完全區(qū)分說”。如1972年《歐洲各國的國家豁免公約》就運(yùn)作了該項(xiàng)立場(chǎng)。公約條例細(xì)化列舉了國家管轄豁免內(nèi)各類例外的事項(xiàng)，非常清楚的采納了限制豁免主義的觀點(diǎn)。不過在實(shí)行中，歐洲公約對(duì)締約國家的財(cái)產(chǎn)，是從原則上不允許實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行和訴訟保全措施的，并且把強(qiáng)制執(zhí)行的問題上升到國家職責(zé)問題來對(duì)待[3]。

但在英美國家，有關(guān)豁免的立法往往采取“部分區(qū)別說”的立場(chǎng)，其體現(xiàn)在：一個(gè)方面是對(duì)管轄豁免、執(zhí)行豁免都實(shí)行了限制主義的立場(chǎng)，另一個(gè)方面則對(duì)管轄豁免、執(zhí)行豁免有不等程度的差別處理。從當(dāng)前狀況來看，較多的國家是更側(cè)重“部分區(qū)別說”的立場(chǎng)。

二、執(zhí)行豁免具備絕對(duì)性

在上面闡釋中，“區(qū)別說”的立場(chǎng)要比“一體說”立場(chǎng)更多的獲得國家認(rèn)同。在實(shí)際中，每個(gè)國家在管轄豁免、執(zhí)行豁免中都有不等的差異處理，這可看出執(zhí)行豁免具備了較大的“絕對(duì)性”。究其原因在于：

首先，基于國家對(duì)外關(guān)系的考慮。如果允許國內(nèi)法院對(duì)某些外國國家財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押等強(qiáng)制措施，勢(shì)必?fù)p害外國的國家尊嚴(yán)和利益，這會(huì)被視為一種不禮貌的舉動(dòng)而引發(fā)當(dāng)事國的反報(bào)甚至報(bào)復(fù)。執(zhí)行措施比一般的審判管轄更加嚴(yán)厲也更加敏感。在實(shí)際中，相關(guān)國家除非明確的表達(dá)同意，不然對(duì)別國的國家財(cái)產(chǎn)做任意的執(zhí)行舉措都會(huì)直接化的碰觸到該國的主體利益。所以，對(duì)相關(guān)法院所屬國和相關(guān)的外國兩個(gè)國家間的外交關(guān)系引發(fā)嚴(yán)重的后果。

事實(shí)上，一些涉及外國國家財(cái)產(chǎn)執(zhí)行扣押的重大案件，最后往往是通過有關(guān)國家之間的外交交涉才得到妥善解決的。各國之所以承認(rèn)執(zhí)行豁免與管轄豁免之間的區(qū)別，或者說承認(rèn)執(zhí)行豁免比管轄豁免更加具有“絕對(duì)性”，與其說是根據(jù)國際法原則，不如說是基于更為實(shí)際的理由。

其次，每個(gè)國家國內(nèi)法律范圍內(nèi)，對(duì)國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行程序也會(huì)對(duì)別國國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免有一些作用。事實(shí)上，即使在采用限制豁免主義的國家中，它們也存在著國家財(cái)產(chǎn)免于強(qiáng)制執(zhí)行的國內(nèi)法制度。一般而言，各國在國內(nèi)法中規(guī)定國家財(cái)產(chǎn)免于強(qiáng)制措施的制度，主要是為了不妨礙國家及其政府正常地履行公共職能。另外，對(duì)財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行有賴于國家機(jī)器的支持，外國國家的財(cái)產(chǎn)往往在該外國國家內(nèi)，這就決定了法院地的判決很難得到執(zhí)行。另外，執(zhí)行豁免具有更強(qiáng)的“絕對(duì)主義色彩”還在于因?yàn)橥鈬鴩邑?cái)產(chǎn)和有關(guān)索賠請(qǐng)求所基于的該外國行為之間沒有直接聯(lián)系，或由于有些特殊種類的國家財(cái)產(chǎn)依據(jù)法院地國的法律仍享有絕對(duì)豁免。

在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，基于對(duì)等原則的考慮，如果一個(gè)國家的法院毫無顧忌地對(duì)外國國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，那么該國家在外國國家的財(cái)產(chǎn)利益也難以得到有效保護(hù)。在2004年頒發(fā)的《聯(lián)合國國家和其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免公約》中第20條明確同意管轄在強(qiáng)制措施中的效力：“盡管需依照第18條、第19條中對(duì)同意采取強(qiáng)制措施，但在第7條的規(guī)定中，同意實(shí)施管轄不等同于默認(rèn)了同意實(shí)施強(qiáng)制措施。”[4]該條例隱藏著對(duì)管轄豁免并不等同執(zhí)行豁免的含義，表明了執(zhí)行豁免有較強(qiáng)的絕對(duì)性。

三、執(zhí)行豁免內(nèi)的限制主義傾向和例外

由于國家行為享有對(duì)國家財(cái)產(chǎn)的管轄豁免，所以必然產(chǎn)生對(duì)其實(shí)行執(zhí)行豁免。反過來講，當(dāng)限制豁免主義的背景下，管轄豁免愈發(fā)具有限制主義的傾向，執(zhí)行豁免也難免會(huì)受到影響。近幾年中，伴隨管轄豁免開始從絕對(duì)主義立場(chǎng)轉(zhuǎn)換為限制主義的立場(chǎng)，在執(zhí)行豁免層面中也展示出限制主義的傾向。

在某些國家的司法實(shí)踐內(nèi)，法院地國對(duì)執(zhí)行豁免開始有松動(dòng)。由于國家豁免在很大程度上仍是一項(xiàng)習(xí)慣國際法，因此具有一定的模糊性，這就給了法院很大的解釋空間。有的法院以“國際習(xí)慣上不存在完全禁止法院地國對(duì)其管轄范圍內(nèi)存在的外國財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則”為憑借，對(duì)執(zhí)行豁免的例外予以承認(rèn)。有的法院則以“國際法上沒有禁止對(duì)外國非用于職能的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的慣例，如果外國國家可以審判管轄，那么也沒有理由否認(rèn)外國財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，否則就會(huì)是判決喪失效力”為憑借，對(duì)執(zhí)行豁免的絕對(duì)屬性作出否定。執(zhí)行豁免逐步被弱化，但基于各國平等的國際法原則以及國際禮讓的需要，執(zhí)行豁免仍有寬裕的生存空間。為了清晰地辨析國家財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，以便在執(zhí)行過程中哪些財(cái)產(chǎn)是可執(zhí)行的，哪些是不得執(zhí)行的，在司法實(shí)踐中形成了“商業(yè)用途”的標(biāo)準(zhǔn)。國家財(cái)產(chǎn)從整體來分可看作兩大類：一類是在商業(yè)運(yùn)作中的財(cái)產(chǎn)，另一類則是國家或公眾目的財(cái)產(chǎn)。依照限制豁免主義的觀點(diǎn)，商業(yè)運(yùn)作中的財(cái)產(chǎn)是可被國內(nèi)法院實(shí)行強(qiáng)制措施的對(duì)象，而對(duì)國家財(cái)產(chǎn)或公眾目的財(cái)產(chǎn)除非表示了明確放棄，否則有執(zhí)行豁免權(quán)利。在判斷國家財(cái)產(chǎn)究竟是否被用于商業(yè)用途之時(shí)，必須注意時(shí)間和地域這兩個(gè)節(jié)點(diǎn)。

第一，是國家財(cái)產(chǎn)和商業(yè)用途的時(shí)間關(guān)聯(lián)。盡管諸多國家對(duì)國內(nèi)的法院在訴訟時(shí)段內(nèi)可對(duì)正在商業(yè)流通中運(yùn)作的外國財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制措施，但外國財(cái)產(chǎn)的“以往用途”和未來的“預(yù)定用途”能不能看作是實(shí)行強(qiáng)制措施的憑證，還沒有統(tǒng)一化的實(shí)踐。

第二，國家財(cái)產(chǎn)和商業(yè)用途的地域關(guān)聯(lián)。雖然外國財(cái)產(chǎn)在法院地國是被扣押實(shí)施的客觀要素，但外國財(cái)產(chǎn)在法院地國的領(lǐng)土內(nèi)是否運(yùn)作在商業(yè)方面還是有爭議的事件。如美國《外國的豁免法》第1610條第A項(xiàng)中有，美國在商業(yè)運(yùn)作中的外國財(cái)產(chǎn)是可實(shí)行扣押和執(zhí)行的[5]。但是，“在美國用于商業(yè)活動(dòng)”在解釋上出現(xiàn)了分歧，因?yàn)榘凑摘M義的解釋，有關(guān)財(cái)產(chǎn)是在美國領(lǐng)土內(nèi)被用于商業(yè)活動(dòng);而廣義層面的認(rèn)知?jiǎng)t是，外國在美國內(nèi)所具備的全部商業(yè)屬性的財(cái)產(chǎn)，即便該財(cái)產(chǎn)在美國的領(lǐng)土內(nèi)沒有運(yùn)用，也能采用執(zhí)行。事實(shí)上，狹義的解釋更為合理，因?yàn)樗嗟伢w現(xiàn)了國家間交往的謙抑精神，在一定程度上給予了當(dāng)事國以必要的尊重。

另外，對(duì)外國國家的資金，多數(shù)是銀行賬戶的定性也是非常需要探究討論的問題。在某國或其政府在別國的銀行內(nèi)的資金被認(rèn)定為專項(xiàng)的資金時(shí)，處理難度不大。但外國國家的銀行賬戶是有諸多運(yùn)用時(shí)，或沒認(rèn)定其運(yùn)用目標(biāo)時(shí)，處理難度就非常大。

在外國國家的資金存在多種用途情況下，它往往會(huì)被視為一種“混合性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)”。對(duì)這類財(cái)產(chǎn)，各國實(shí)踐甚至一國國內(nèi)法院之間的見解也很不一致。其中，一種見解認(rèn)為外國國家具有混合用途的資金中只要部分地用于商業(yè)用途就可成為強(qiáng)制措施的對(duì)象。但另一種見解則認(rèn)為除非明確指定用于商業(yè)目的，外國國家的銀行賬戶資金不得作為強(qiáng)制措施的對(duì)象。對(duì)以上兩種對(duì)立觀點(diǎn)的讓步，澳大利亞1985年頒布的《外國國家豁免法》第32條第3款（a）項(xiàng)指出，商業(yè)資產(chǎn)是相關(guān)國家“本質(zhì)上”（substantially）用作商業(yè)目的的資產(chǎn)。但這種規(guī)定方式只適用于某些情形，仍然沒有解決有關(guān)多種用途的外國國家財(cái)產(chǎn)的所有問題。而對(duì)于那些沒有指定具體用途的資金，各國的判例并不一致。例如，法國最高法院在1971年的“克萊若對(duì)北歐商業(yè)銀行的訴訟案”中，認(rèn)為不得扣押在起源和用途上都不確定的外國國家資金。1985年澳大利亞出臺(tái)的《外國國家豁免法》第32條第3款（b）項(xiàng)更明晰地指出，“明顯地?cái)R置或沒有被運(yùn)用的資產(chǎn)”一般也被看作用作商業(yè)目的的資產(chǎn)[6]。

最后，一些特定種類的國家財(cái)產(chǎn)關(guān)系由于其特殊的功能和意義而必須享有執(zhí)行上的豁免。《聯(lián)合國國家及其資產(chǎn)管轄豁免條約》在第21條指出：一個(gè)國家的下列各種資產(chǎn)特別不應(yīng)該被看作第19條（c）項(xiàng)所規(guī)定的被一個(gè)國家具體用作或企圖用作國家非商業(yè)性用處以外目的的資產(chǎn)：（a）這個(gè)國家外交代表部門、領(lǐng)事部門、特使團(tuán)體、駐國際機(jī)構(gòu)代表團(tuán)體、派向國際機(jī)構(gòu)的單位或者國際會(huì)議的代表團(tuán)體執(zhí)行公務(wù)所用或者企圖所用的資產(chǎn)，包括任何銀行賬戶款項(xiàng);（b）隸屬軍事性質(zhì)，或用作或者企圖用作軍事目的的資產(chǎn);（c）這個(gè)國家中央銀行或者其他貨幣機(jī)構(gòu)的資產(chǎn);（d）這個(gè)國家文化遺產(chǎn)或者檔案的其中一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn);（e）組成含有文化、歷史或科學(xué)價(jià)值的物件展出的一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn)。

四、財(cái)產(chǎn)保全措施

國家豁免中的財(cái)產(chǎn)保全是指國內(nèi)法院在審判之前為保護(hù)私人當(dāng)事方的權(quán)益免受損失，對(duì)外國財(cái)產(chǎn)采取的查封、凍結(jié)或扣押等以必要為限度的臨時(shí)性救濟(jì)措施。

在美國《外國豁免法》中財(cái)產(chǎn)保全表現(xiàn)為“審判前扣押”，英國《國家豁免法》則用“禁令”或“特定履行令”來表達(dá)同一概念。但是在法國的相關(guān)先例中，財(cái)產(chǎn)保全又叫做“支付性扣押”或者“暫時(shí)扣押”。

財(cái)產(chǎn)保全反映出管轄豁免和執(zhí)行豁免之間的交錯(cuò)重疊關(guān)系，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全一方面是在判決前做出的一種臨時(shí)性或中間性措施，應(yīng)該歸屬于法院的管轄期間的一種流程。但另一方面，由于財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行判決類似也是對(duì)外國財(cái)產(chǎn)的一種強(qiáng)制措施，所以在外國豁免問題上往往又將財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行判決作為一個(gè)問題來對(duì)待。

在外國財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行豁免方面，各國關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的實(shí)踐是不大相同的，大致可以分為兩種。一種是明確區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，并且原則上禁止財(cái)產(chǎn)保全;另一種是對(duì)財(cái)產(chǎn)保全和判決后實(shí)行扣押不做明晰的劃分，一般準(zhǔn)許采用財(cái)產(chǎn)保全措施。《聯(lián)合國國家資產(chǎn)以及其管轄豁免條約》第18條指出：免于判定前的強(qiáng)制性舉措的國家管轄豁免：不能在另外一個(gè)國家的法院的訴訟中對(duì)一個(gè)國家的財(cái)產(chǎn)采用判定前的強(qiáng)制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）這個(gè)國家用以下明確地表明愿意采用此種舉措：（1）國際協(xié)定;（2）仲裁協(xié)議或書面合同;（3）在法院公布的公開表態(tài)或者在當(dāng)事雙方產(chǎn)生爭端以后提出的書面公函;（b）這個(gè)國家已撥出或者特定此財(cái)產(chǎn)用來償還此訴訟標(biāo)的申請(qǐng)。

從公約的內(nèi)容來看，公約是排斥訴訟前的保全措施的。僅僅以某種程度上的“同意”作為采取訴前強(qiáng)制措施的根據(jù)。此種立場(chǎng)十分類似于普通法法系國家的法律執(zhí)行。

與英美法系形成鮮明對(duì)比的是，歐洲大陸法系國家在外國執(zhí)行豁免方面不大嚴(yán)格區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，對(duì)用作私法或者商業(yè)用處的外國資產(chǎn)，如果準(zhǔn)許實(shí)行，一樣也準(zhǔn)許采用財(cái)產(chǎn)保全措施。例如德國曾經(jīng)在判決中表明，在國際公法上不但不禁絕法院所在國家以終審判定為基礎(chǔ)對(duì)外國資產(chǎn)采用強(qiáng)制性執(zhí)行措施，而且也不存在禁止法院地國為了保護(hù)債權(quán)人利益而在訴訟程序中對(duì)外國財(cái)產(chǎn)采取臨時(shí)性扣押措施的一般規(guī)則[7]。

因?yàn)?004年議定的《聯(lián)合國國家以及其資產(chǎn)管轄豁免條約》到目前為止尚未生效[8]，因此，還不可以說擁有一部國際公約對(duì)財(cái)產(chǎn)保全問題提出了明晰的闡述。但實(shí)際中，在財(cái)產(chǎn)保全問題方面，各個(gè)國家的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)還不一致。但在原理上，財(cái)產(chǎn)保全與判決后的執(zhí)行是訴訟中的兩個(gè)環(huán)節(jié)，而且，執(zhí)行的基礎(chǔ)往往取決于管轄，而管轄權(quán)的確定又與外國國家在法院地國有無財(cái)產(chǎn)關(guān)系密切，因此，在這種背景下，一旦確立了管轄法院，那么就意味著該外國國家在法院地有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，使訴訟前財(cái)產(chǎn)保全的正當(dāng)性降低。有鑒于此，本文認(rèn)為對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)當(dāng)附加更為嚴(yán)格的限制，可以在外國國家“同意”的基礎(chǔ)上構(gòu)建財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)范要求。

參考文獻(xiàn)：

[1] 聯(lián)合國文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.

[2] [日] 山本草二.國際法[M].有斐閣，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.