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[內容提要]：判例法與成文法呈現了相互融合的發展趨勢，中國的司法改革也已經在這種大環境下逐步的深入。在我國,建立判例制度不僅具有合理性，

而且具有必要性和可行性，專家學者們呼吁多年，地方法院的一些改革也已經表明引入判例制度是一種趨勢，任何否定建立判例制度的理由是站不住腳的。本文在眾多專家學者的巨肩上就判例法制度在中國的建立是否可行再作一番思考，以求為中國特色的判例制度的建立添一瓦。

[關鍵詞]：司法；判例；制度

引言

判例制度從傳統的觀點來看，是英美普通法系國家法律制度的專利。在理論上，它也被構建成一種與大陸法系的制定法制度相對立的司法制度，但是隨著兩大法系的發展，日益呈現彼此接近和融合的趨勢。判例和制定法已經不是區分兩大法系的主要標志，而是“一個法治社會中的法律制度的重要組成部分”[①]。美國法社會學家馬克·格蘭特把判例法的作用作為現代法律的一個原則。這種趨勢也波及到中國的司法制度的改革，前幾年，被媒體報道的鄭州市中原區法院，天津市高院在這方面已作了初步的嘗試，他們為了確保真正的司法公正，仿效英美“先例”判決制度，將經過確定的司法判例編成冊，并發給審判委員會，各個庭作為審判憑例。理論界對這一老問題又掀起了激烈的大討論，可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為有一點毋庸置疑，那就是給中國的司法制度改革帶來了更深刻的啟發，“先例制度應該在全國范圍內的判案過程中自動形成”[②]，判例制度在中國是值得借鑒的。

一、中國司法借鑒判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，實現法律推理的多元化

按照邏輯學上的觀點，推理一般分為演繹推理、歸納推理和辨證推理三種。法律推理和一般推理相比，在價值、受法律約束程度和實踐性方面有自己的特點[③]，但是其原理是相似的，演繹推理是從一個共同的概念聯系著兩個性質的判斷（大、小前提）出發，推出另一個性質的判斷（結論）。歸納推理與演繹推理的思維路徑正好相反，是從特殊到一般的推理，法官受理案件后，將案件的事實同以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規則。辨證推理，側重對法律規定和案件事實的實質內容進行評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。目前我們國家法律適用的一條基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩”。這是同以制定法為主要法律淵源相結合的演繹推理，事實和法律，就是法官在審理案件進行法律推理的兩個已知判斷（前提），法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定。這是在目前以制定法為主要淵源情形下的主要法律推理方法。這種推理方法固然沒有什么毛病，但是它在推理前必須具備兩個確定的大、小前提，如果兩個前提不確定，在法律上講就是適用法律不確定，事實的認定也不確定，或者是兩者的聯系上發生矛盾，那么演繹推理就無法進行。這也就是目前制定法為主要淵源所面臨的主要問題。那么以判例法為法律淵源的歸納推理和辨證推理所具有的特點，正好可以彌補演繹推理之不足，解決目前法院重三段論式的演繹推理，輕歸納、辨證推理的矛盾，實現法律推理的多元化。

（二）彌補制定法之缺陷，健全法制

誠然，相對于判例法，制定法有它自身的優點，如統一和集中，明確、穩定，便于理解與適用等。但是，它的缺陷也是顯而易見的。第一，制定法的是在對現有法律關系明確的前提下再加上有限的預期而制定出來的。社會生活是錯綜復雜、變動不居的，尤其在現在中國這樣一個社會轉型期，各種變化難以預料，再優秀的制定法既不可能涵蓋社會生活的各個方面與各個細節，也不可能自動適應變化了的社會情況。制定法是不可避免會存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在執行抽象的制定法時，對法律概念與法律條文的理解、對當事人責任的衡量等方面，往往要受到自身文化素質和司法環境的影響。這就使同樣的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚遠的結論。這種司法不一損壞了司法的形象和司法賴以存在的基礎，造成了極壞的影響。第三，制定法的規定是原則性的。在碰到千差萬別的具體案件時，法官有時會發現刻板地依從制定法的表面文字規定會導致對個案的處理顯失公正，明顯違背制定法的原則與精神。因此，面臨遵從法律與個案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法與司法之間的聯系.極大地限制了法官的主觀能動性與創造力，容易導致法官成為法律的“自動售貨機”。第五，立法者擔負制定法律的、規范社會行為的重任，但是我國的立法狀況卻不太盡人意。體制不完備，機制轉換慢，適時性差，反應力不強，立法技術不高。因此，立法常脫離社會，法條與案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）補救司法解釋之不足，完善法律解釋制度

法律解釋有“事前解釋”和“事后解釋”之分，為了便于說明問題，我這里采用蔣集躍、楊永華的“抽象解釋法律解釋”和“具體法律解釋”的概念[④]。簡言之，為實施法律而做解釋是抽象解釋法律解釋，在適用法律中解釋法律是具體法律解釋。法律是普遍性的規范,它是在許多具體行為基礎上的抽象,正因為其抽象的、普遍性的特點,才有闡釋性的“具體法律解釋”的存在。法官將普遍性的法律適用于個性化的案件的過程,就是解釋法律的過程。目前,我國原則上只承認“抽象法律解釋”,而這樣的司法解釋實際上仍然是立法的模式,就是制定、頒布一部法律,馬上就有一部司法解釋適用的相應規范緊隨其后,成為司法審判適用的依據,并沒有將經立法抽象的結果進行個案化還原。因此,成文法律的缺陷仍然無法避免。司法解釋不應該是事前的，它的邏輯起點應當在立法完成之后的法律應用環節，不經過實踐而形成的司法解釋必然是想象的。判例解釋應當是事后的，也就是具體法律解釋，這樣也可以解決司法解釋涉嫌入侵立法領域的質疑，從而進一步健全、完善了法律解釋制度。

二、我國司法借鑒判例制度的依據及其意義

（一）中國判例制度的傳統

關于中國自古就是一個以制定法為主要淵源的國家之觀點近來已有所發展，目前理論上普遍認為“混合法”是中國法律制度的傳統。這種“混合法體系”是以成文法和判例法并重，即當成文法宜于社會生活時便制定成文法并運用之裁判案件；當無成文法或者現有成文法不宜于社會生活時便創制和運用判例，當條件成熟時將判例上升為法律條文[⑤]。判例法在中國西周、春秋時代就成為立法、司法的實踐的形式。當時，“單項立法”的結果使法官處于關鍵地位，法官結合現行法令、禁令和刑罰制度，并參酌具體案情，對案件作出判決，是為判例對以后同類案件的審理具有參考和引用價值。當判例積累到一定程度時，國家專司法律的機關就對其進行分類編纂，形成“五刑之屬三千”的龐大判例集，這個判例集對以后法官判案具有普遍的約束力，法官在遇到相適宜的案件，必須以此為依據[⑥]。西周、春秋時期實行“議事以制”，即選擇合適的先例來斷案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一種具有普遍約束力的判決，多用于補充和修改制定法的規定。秦墓竹簡《法律答問》中有十條直接以“廷行事”作為審判依據的?！逗鬂h書?桓譚傳》注：“比謂類例”，即說明漢代法律可以用“比”照斷案的典型判例，也稱“決事比”，是將判例進行類推比附的案例分類匯集起來，經加工整理后概括而成的，對審理案件具有普遍的指導意義。西漢董仲書作春秋決獄二百三十事，共匯集232個典型案例。漢武帝后期，僅死罪決事比就有一萬三千四百七十二事。由此可見，漢代采用“比”這種判例的數量之多，漢代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原則，如“親親得相首匿”，“惡惡止其身”，“以功復過”等等，這些案例對不僅對當時得司法活動具有普遍得指導意義，而且影響了后來的立法。此后，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“斷例”等都是判例的表現形式。

明、清兩代是中國歷史上判例最發達，作用也最顯著的時期。明初時的判例還被視為是一種臨時性措施，僅能作為成文法的補充，“以例輔律”，無律可以用例。但隨著公元1500年的《問刑條例》和1585年《大明律附例》的問世，律例并行，例開始具有永久性效力，以例代律和以例破律的現象也屢見不鮮。清代法律體系中例分為條例和則例兩種。條例是刑事特別法規，則例相當于今天的行政特別法規。盡管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的規定既具體又靈活。因此，“用例不用律”是極為普遍的現象。

中華民國北京政府時期，北京政府大量引用大理院匯編的判例作為審判依據。據不完全統計，從1912年—1927年，北京政府大理院匯編的判例約有三百七十件，它們具有普遍的法律約束力。中華民國國民政府時期，除了六法全書成文法外，南京國民政府的最高法院的判決例也可以成為司法機關行使審判權的依據。曾做過16年中華民國司法部長的居正先生說：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全是判例”，司法向來已經取得創造法律之權威，“判例勢力之偉大，實無可辯”[⑦]。

（二）實施判例法的法律依據

我國目前法律體系還不夠完善，立法機關頒布的制定法文件往往不能滿足司法實踐的需要，司法機關有較大的自由裁量權，判例法的實施在法律上有依據?！稇椃ā返?27條規定：“最高人民法院是最高審判機關。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的工作”?！度嗣穹ㄔ航M織法》、全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》等法律文件規定：“人民法院在審判工作中具體應用法律、法令問題，由最高人民法院作出司法解釋?！边@兩項規定實際上賦予了最高人民法院進行規范性司法解釋的權力，而許多大陸法系國家的最高人民法院并無此種權力。我國最高人民法院進行規范司法解釋的具體形式包括解釋、規定和批復。最高人民法院在1997年頒布的《關于司法解釋工作的若干規定》第十四條規定：“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書上援引”，這一規定既是對實踐中實際做法的真實反映，也是對司法行為的一種認可性的規制。自1985年起，最高人民法院開始定期發表《最高人民法院公報》除了一般性的司法解釋外，許多公報上還載有由最高人民法院批復的若干典型意義的審判案例。這些判決通常是地方法院作出的，經由最高審判委員會研究審查并篩選后。最高法院常在這種典型案例的同時說明該案件的判決“適用法律正確，量刑適當，審理程序合法，可供各級人民法院借鑒”。通過這種形式，最高人民法院將個案的判決以規范司法解釋下發，對各級人民法院的審判工作具有普遍的指導意義。事實上也形成了某種意義上的法律約束力。筆者認為，這樣的做法也為判例制度在中國的實行提供了土壤。

（三）借鑒判例制度的意義

判例制度，一些英美學者將它的優點概括為四個方面：平等、可預見性、經濟和尊敬[⑧]。平等就是在以后類似的案件中適用同樣的準則，對到法院進行訴訟的所有人都是平等的；可預見性就是一貫遵循先例，在未來的糾紛中有助于預知；經濟，就是即使用已定的標準解決新的案件，既節省時間又節省精力；尊敬，即尊奉以前的判決，顯示了對前輩法官的智慧和經驗的適當尊重。國內也有許多專家學者有其獨特的見解，如限制法官的自由裁量權[⑨]，完善成文法客觀需要[⑩]，維護司法公正和統一的有效途徑[11]，等等。筆者認為，判例制度在中國還有幾個方面的意義：

1、維護法律權威，遏制司法腐敗。法治的社會的一個基本特征就是同等情況同等對待，同案同判。目前中國的社會由于沒有確立判例制度，沒有對已生效的判決有立法效力的法律規定。所以，相同事實的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判決結果往往南轅北轍，大相徑庭?！短依睢分袑W者型律師邵教授接到兩件相同的案件，而他是一件案件的原告的訴訟人，而又是另外一件案件的被告的訴訟人。最后他利用自己豐富的理論知識和過人的才智打贏了兩場官司。雖然小說有虛構的成分，但是它又是現實社會的寫照，而且至少說明一點，在目前中國的法律制度下這種情況是可以發生的。事實上，也確實發生了許多這樣的案件，兩起因產品質量缺陷而導致當事人受傷，就當事人提起訴訟，請求精神賠償部分，同一法院給出的是不同的判決[12]。法官在判案時，由于先前的判決對他沒有約束力，所以他就擁有比較大的自由裁量權，而這種權力少了一層力量的監督?；舨妓乖浾f過“不受監督的權力必然產生腐敗”，同樣的道理，少了一層監督的力量也會在某種程度上放縱腐敗。一旦采用判例制度，相同案件的判斷尺度，也從法官手里，逐漸走到當事人以及社會公眾的心目中。司法審判增加了一股強大有效的監督力量，必將很好地使審判機關運用法律的活動公開化、透明化。

2、限制地方保護主義。地方經濟的飛速發展給地方帶來了豐富的物質利益，同時地方的政府和司法機關也在地方經濟的發展中獲得很多福利，在經濟上也形成了一定的依賴性。市場經濟的進一步發展加速了市場的流通。這一過程中必然要產生糾紛，而在經濟糾紛的調和中，地方政府、司法機關和地方企業在某種意義上形成了經濟共同體，地方保護主義的盛行也就不足為怪。這對局部的，暫時的利益或許是有好處的，但對全局的，整體的和長遠的利益是肯定沒有好處的，這樣導致“諸侯經濟”的發展，對國家的政治安全都是有百害而無一利。因此，判例制度的功效能夠很好的協調地方經濟的發展，維護國家司法的高度統一。

3、調整資源的分配，促進法治的進程。從經濟學上講，在一定時期可供分配的社會總資源是一定的。如何在立法、司法、執法間分配分配這些資源很關鍵。過重地偏頗一方，都是不能順利推進法治的進程的。目前，過多的法律資源消耗在立法領域，而司法、執法領域分配嚴重不足，導致資源分配不平衡。從而，影響到法律實施的效益，其實“立法自身所需要的費用并不是很高，更大的費用在立法之后的司法和執法”[13]。因此，在立法時考慮資源配置追求效益最大化時更應該注重立法后司法、執法的費用和收益。引進判例制度，可以調和這種分配的不平衡，判例制度具有補成文法之不足的特點，這樣，就減少了一部分消耗在立法上的資源。同時一旦判例形成，即具備法律約束力，法官在審判時可以直接援引，這樣可以節約審判成本，提高辦案效率，讓分配在司法領域的法律資源得到更科學、合理的應用。再者，判例的積累，為新法成文法的制定提供原料，從而也大大節約了立法資源。

4、最后筆者覺得判例制度對普法也有積極的意義。中國到目前為止，已經進行了四次普法教育，但是法盲（不僅僅是沒有文化的農民，有許多高級干部和高級知識分子也不例外）還是很多。蘇力教授認為“目前中國大學法學教育實際上是普法教育”?？梢?，普法教育沒有能夠真正把法律觀念輸入人心。導致普法教育的效果不太理想的原因，筆者認為一方面的原因就是法條的枯燥，抽象。一個法學院的學生看這些法條也深感頭疼，何況那些文化水平不高，整天忙于生計的公眾呢？（筆者曾經到基層司法所實習時發現，大量的普法材料都擱置在那里，沒有人去翻，也沒有發下去。）但是實施判例制度，就可以用案例來進行普法教育。案例具有直觀性，是看得見的法典，是摸得著的規則。公民可以通過一個個生動具體的故事、糾紛和處理的結果去感受法律、體會法律。人們通過前后一貫的案例信息，在頭腦中形成法律行為與結果的穩定預期。人們可以清楚地了解案件中兩個基本要素之間的恒定關系：爭議事實和相應的結果，或者說，法律問題和與之對應的規范答案。這種聯系越直觀，越確定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律規則與人們的生活之間就越有可能形成良性互動[14]。而所有的這些，正是我們普法所要追求的理想狀態。

三、我國嘗試建立判例制度的設想

誠然，我國不可能全盤引進英美法系的判例制度加以確立，筆者也深知大陸法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在著很大的不同。但隨著兩大法系的相互發展，越來越多地交融在一起；又鑒于判例法的某些長處正好能彌補我國目前司法上的缺陷的特點，筆者認為應當借鑒判例制度，在中國確立判例制度的功能。

筆者覺得判例的作用的大概框架，判例法的作用僅僅是彌補成文法的不足，當成文法不足時，以判例法為補充，判例不斷積累再逐步形成新的法律，判例為新法的頒布提供素材。

如何建立有中國特色的判例制度？筆者覺得應該從以下幾個方面把握。

1、判例的創制主體。雖然中國的司法改革已經多年，中國的法官素質已經得到了很大的提高，但是還是不能擔當起創立判例的重任?！皠撝茩鄳斢勺罡呷嗣穹ㄔ盒惺埂盵15]最高院的法官畢竟是目前中國最優秀的法官的聚集地。當然，也不能否認地方法院的法官的主觀能動性。因此，案件的來源除了最高人民法院審理的案件外，還可以對下級人民法院審理的案件進行追認，一旦被確定的判例對全國的審判具有普遍的法律約束力。各級法院應該全部公布這些“先例”。全國法院應該建立一個判例的互聯網體系，以形成全國統一的先例體系，從而保證先例符合社會發展的需要。

2、創制的程序。最高人民法院應當在成立一個專門的部門，負責判例的篩選。首先是通過這個部門自審通過的典型案例，經最高人民法院審判委員會或者專門設置的職能部門的核準，以是否具有代表性和是否違背先行制定法為審查內容，然后在符合條件的基礎上提升為判例。最高人民法院負責編輯出版成文件，通告于全國各級人民法院，對審判產生普遍的法律約束力。

3、關于判例的地位問題。世界上沒有一個完美的制度。我們在看到判例法的積極作用的同時也應該注意規避其不足。同時，鑒于我國法律體系屬于大陸法系和我國目前的社會制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位應當和目前司法解釋的地位相當，處于制定法的從屬地位，成為它的補充。這個設想是遵循大陸法系國家在對待判例作用的態度，同時也吸取了中國古代，尤其在明清兩代出現大量“以例破法”現象的教訓。

4、各級法院也要相應進行改革。任何制度能夠發揮作用都是多個制度良性互動的結果。同樣在中國建立判例制度，也需要相應的配套制度的建立和改革。尤其是要對目前的判決書的制作進行改革，中國的判決書過于簡潔，只注重判決結果，而忽視判決理由，極具官僚主義作風。這是違背法律的原則性精神的。因此判決書的應當加強法律推理，加強對判決理由的論證，在實踐中不斷積累，形成具有中國特色和具有時代風貌的判決文書。

總之，在中國是否可以實行判例法是一個爭論了多年的老問題了[16]?，F在，兩大法系的彼此融合，判例法和制定法之爭已經不再是兩大法系的焦點。我們應當順應這種大的趨勢，與時俱進，積極探索，認真借鑒國外的具體操作模式，挖掘中國傳統的寶貴資源，早日建立一套有中國特色的判例法制度。

參考文獻：

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[15]{英}哈特，1996：法律的概念，中譯本：中國大百科全書出版社。

注釋：

①張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第104頁。

②張千帆：《“判例”與理性：為中國司法判例制度辯護》，載《法制日報》2002年10月31日。

③張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第19—20頁。

①蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補救——兼談中國式判例制度的建構》，載《法學》2003年第10期，第10頁。

[⑤]參見武樹臣：《中國法律文化探索》，光明日報出版社。

[⑥]武樹臣：《中國傳統法律文化辭典》，北京大學出版社2001年版，第8頁。

[⑦]參見居正：《司法黨化問題》，載《中華法學雜感》，第5卷，轉引曹三明：《中國判例法的傳統與建立中國特色的判例制度》，載《法律適用》2002年第12期，第36—37頁。

[⑧]朱景文：《比較社會學的框架和方法》，中國人民大學出版社2001年版，第189頁。

[⑨]陳興良：《刑事疑案研究》，中國檢察出版社1992年版，第33—35頁。

[⑩]干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋》，載《法學評論》2001年第3期，第137—142頁。

[11]施小鐳：《論判例制度在我國的創設》，載《法律適用》2001年第7期，第19—20頁。

[12]張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第25—26頁。

[13]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第100頁。

[14]白建軍：《案例是法治的細胞》，載《法治論叢》2002年第5期。

[15]王立民、錢芬、洪海：《刑事審判的內涵和設想》，載《當代法官》2001年第5期。

[16]張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第83頁。