刑法修正案
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內容提要:刑法修正案與刑法典二者之間的內容替代、形式同一、層級效力等同的關系，以及刑法修正案的以制定權為內容的增設新罪功能，決定刑法修正案的立法主體應是全國人民代表大會，而不是全國人大常委會，因此由全國人大常委會通過和頒布刑法修正案的做法值得反思；與單行刑法對刑法進行修正比較，刑法修正案具有較多的優越性，但其局限性也不可忽視，其功能上的局限性決定刑法修正案不應是修正刑法的惟一模式，有時仍然需要通過頒布單行刑法乃至于全面修訂刑法典來彌補。
我國自1999年12月25日九屆全國人大常委會第十三次會議上首次以刑法修正案模式修改刑法典以來，立法機關至今已經頒布了四個刑法修正案。刑法修正案目前已經成為立法機關修正刑法的惟一模式。刑法修正的立法實踐發展至此，呼喚著刑法修正案理論的回應和論證。然而，學界對諸如刑法修正案與刑法典的關系、刑法修正案的立法權主體以及刑法修正案的局限性等理論問題的研究極為不足，這種局面勢必影響對刑法修正案進行恰當的價值評判。有鑒于此，筆者對刑法修正案的上述諸問題進行了初步的思考，并行文如下，以作引玉之磚。
一、刑法修正案與刑法典的關系
刑法典是國家立法機關制定的較全面系統地規定犯罪、刑事責任和刑罰的基本法律，具有全面性、系統性、普遍適用性和較長期的穩定性等特征，在整個刑法體系中居于主導地位。而刑法修正案是國家立法機關制定的對刑法典某一條文或某一部分進行修改的規范性文件。(注：參見趙秉志主編：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學出版社1997年版，第42頁。)準確理解這二者之間的關系，對于正確認識刑法修正案在整個刑法體系中的地位，以及恰當評判刑法修正案模式的價值具有重要意義。
采用刑法修正案模式修改刑法典之前，我國立法機關對刑法的修改一直是以頒布決定或補充規定這樣的單行刑法形式來進行的。單行刑法是指由立法機關頒行的，在形式上獨立于刑法典而在內容上又是專門規定犯罪與刑罰的一切規范性文件。從我國單行刑法產生的歷史看，單行刑法的產生早于刑法典。早在1951年時，中央人民政府就頒布了《中華人民共和國懲治反革命條例》和《中華人民共和國懲治貪污條例》。1979年刑法典頒布之后，為適應犯罪變化的形勢，全國人大常委會又頒布了大量的單行刑法來彌補刑法典的不足。綜觀我國現已出臺的單行刑法，其特征可以歸結為如下三個方面：第一，單行刑法在形式上獨立于刑法典。1979年刑法典頒布以后的單行刑法都是由全國人大常委會以決定或補充規定的形式的，在形式上是獨立于刑法典的。第二，單行刑法在內容上不如刑法典那么系統和完整。1979年刑法典頒布后的單行刑法只是對刑法典的部分修改和補充，而且這種修改補充具有一定的獨立性，不能納入刑法典代替某些條文，在刑法體系中僅僅是輔助刑法典共同發揮刑法制度的總體功能。(注：參見趙秉志主編：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學出版社1997年版，第42頁。)第三，單行刑法具有特別刑法的性質。特別刑法是指立法機關頒布的獨立于刑法典之外的適用于特定人、特定事、特定時間或地區的刑法規范的總和。單行刑法的特別性表現在：它或者是僅對某一類、某一種具體犯罪的特別規定，或者是僅適用于特定的人或者地區而沒有普遍的適用效力。因為單行刑法屬于特別刑法，刑法典是普通刑法，所以單行刑法與刑法典的關系屬于特別刑法與普通刑法之間的關系。單行刑法無論是內容上還是形式上均相對獨立于刑法典，與刑法典不具有內容上的替代關系和形式上的同一關系。
雖然刑法修正案也是由國家立法機關制定的對刑法典的某一條文或某一部分進行修改的規范性文件，與單行刑法具有某些共同之處，但是，它無論在內容上還是在形式上都具有不同于單行刑法的特征。這表現在：第一，刑法修正案在內容上是采用“增刪法”(注：增刪法是指直接對刑法典條文進行改換、刪除、增補或者在刑法典中專門辟出一部分規定補充條款的刑法修正方法。)直接而明確地對刑法典中有關條文內容進行修改、補充或更換，要么廢除刑法典有關條文內容而使其失效(我國目前還不存在此種情況)；要么修改補充刑法典有關條文內容而使其發生變化。但無論如何，刑法修正案內容并不獨立于刑法典而存在，后就屬于刑法典被修正部分的內容，成為刑法典的一部分，取得與刑法典一樣的效力。第二，刑法修正案由于是在不改變刑法典總條文數的前提下對刑法典進行修正，因而形式上與刑法典中被修改的有關條款是同一的，即雖然刑法修正案對刑法典的有關內容進行了修改，以修正案內容代替刑法典被修改的有關內容，但形式上刑法典被修改的有關條款依然保留并且適用。例如，刑法典第342條規定：“違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”《刑法修正案(二)》將該條修改為：“違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”從此例可見，盡管刑法典第342條的內容已被《刑法修正案(二)》所修改，但第342條仍然適用。正因為如此，刑法修正案頒布之時即失去其獨立性。刑法修正案與刑法典之間的關系在內容上是相互替代的，在形式上是同一的。因此二者之間有別于單行刑法與刑法典之間的相對獨立關系，也不是特別刑法與普通刑法之間的關系，二者的效力是等同的。既然如此，立法機關采用刑法修正案模式修改刑法典時就不能用舊有的單行刑法的立法觀念來看待刑法修正案的立法；司法機關也不能用原來適用單行刑法的方式來適用刑法修正案。
二、刑法修正案的功能與立法權
刑法修正案的功能是指刑法修正案對于修正刑法典以適應社會需要所具有的作用。從我國目前四個刑法修正案對刑法典的修正來看，刑法修正案具有如下兩個方面的基本功能：
一是修改補充功能，即刑法修正案針對已有刑法規范的不足，對刑法典進行修改補充。這里的“修改”是指對刑法典中原有過時的或者不適合現實需要的刑法規范予以改正；這里的“補充”是指對刑法典中已有內容的缺漏或不完備之處加以補正或完備。總的來說，刑法修正案對刑法典的修改補充，既可以是對刑法典總則進行修改補充，也可以是對刑法典分則進行修改補充；既可以是對刑法分則中原有具體犯罪的構成要件進行修改補充，擴大或縮小原有犯罪構成要件的范圍，又可以是對原有具體罪的法定刑進行調整，增加或減少刑罰種類，提高或降低法定刑幅度、增加量刑檔次；還可以是增加法定從重或從輕處罰情節。刑法修正案的這一功能，可以使現有刑法典不足的部分趨于完善。
二是增設新罪功能，即立法機關針對社會上新出現的刑法典未規定為犯罪的嚴重危害行為，通過頒布刑法修正案的方式將之規定為犯罪。簡單地說，通過增設新罪，使某些犯罪在刑法典中從無到有。刑法修正案的這一功能，有利于突破刑法典的局限性，為刑法典增添活力，強化刑法調控機能，及時體現統治者的刑事政策，打擊新的犯罪行為，保持刑法典形式上的長期穩定性。
刑法修正案的立法權是指立法機關制定和頒布刑法修正案的權力。刑法修正案的立法權與刑法修正案的功能具有直接聯系。國家預設刑法修正案發揮何種功能，決定著刑法修正案立法權的內容，進而決定由誰享有和行使該立法權。這是因為，刑法修正案的修改補充功能的發揮也就是刑法的修改補充權的行使，增設新罪功能的發揮即是刑法制定權的行使。而刑法的修改補充權和制定權的行使，應以其在立法上享有修改補充權和制定權為前提，否則即為不合法。因此刑法修正案的立法權包含著刑法的修改補充權和制定權。誰制定和頒布刑法修正案，誰也就在行使刑法修正案的立法權。誰行使刑法修正案的立法權，誰就應事先享有該立法權。
以刑法修正案模式修正刑法典之前，我國對刑法的局部修改補充和增設新罪都是以單行刑法為模式進行的。然而，長期以來，我國的單行刑法均是由全國人大常委會通過和頒布的，即全國人大常委會行使了對刑法的局部修正權。刑法修正案的制定和頒布沿襲了這種做法。到目前為止，四個刑法修正案均是由全國人大常委會制定和頒布的，即全國人大常委會行使了刑法修正案的立法權。筆者認為，這種做法不妥。
首先，從刑法修正案的效力及其與刑法典的關系來看，它與單行刑法不同，因而刑法修正案的立法權不能與單行刑法的立法權等同視之。前已述及，單行刑法具有特別刑法的性質，因而其內容如果不違背刑法的基本原則，則按照特別法優于普通法的原則予以適用；如果違背刑法的基本原則，則可按照上位法(由全國人民代表大會頒布的刑法典)優于下位法(由全國人大常委會頒布的單行刑法)的原則排除其效力而適用刑法典，這樣在刑事法的體制之內即可解決其內在的沖突。然而，刑法修正案與此不同。刑法修正案與刑法典的關系不是特別刑法與普通刑法的關系。刑法修正案在內容上與刑法典具有替代關系，在形式上與刑法典是同一的，因而其在法律形式上是作為刑法典出現的，取得了刑法典的效力，具有普通法的地位。這樣，如果刑法修正案的內容違背了刑法的基本原則，就無法通過上位法優于下位法的原則排除其效力，只能通過對刑法典的再次修正來解決問題。正因為刑法修正案的層級效力高于單行刑法，所以刑法修正案的通過程序必須不同于單行刑法，它應該具有更為嚴格的通過程序，具體說，應當與刑法典的通過程序是一樣的，即由全國人民代表大會審議和通過。也只有這樣，才能使關系到公民基本人權的刑法修正案由更多的代表來審議和通過，也才能在程序上更有效地保障人民對刑事立法權的擁有和行使。因此，由全國人大常委會通過和頒布刑法修正案的做法，既與刑法修正案在整個刑法體系中的普通法典地位不相稱，又與刑法通過程序的嚴格性、民主性和代表性的要求不符。
其次，行使刑法修正案的立法權應以享有該權力為前提，而全國人大常委會不完全享有刑法修正案的立法權。根據我國憲法和立法法規定，全國人大常委會不具有制定基本法律的立法權，即使在全國人民代表大會閉會期間，它也只具有部分修改補充基本法律的權力，并且不得同刑法的基本原則相抵觸。而刑法修正案的現行預設功能決定了刑法修正案的立法權不但包括對刑法的修改補充權，而且包括對刑法的制定權(增設新罪權)。因此，如果由全國人大常委會制定和頒布刑法修正案，則全國人大常委會實際上行使了它本不享有的刑法制定權。這是與憲法和立法法的精神不相符的。正如有的學者所言：“反思過去的修法，真正應該引起批評的，是增加新罪名的補充部分，這部分不應該由全國人大常委會以修改或補充的方式進行，而應該屬于制定權，屬于全國人大的權力。即使由全國人大常委會修改刑法中已經存在的罪名，也應該慎重對待，不能頻繁進行，否則，賦予其修改補充基本法律的權力而不對其修改內容進行限制，全國人大常委會的部分修改權侵襲全國人大的制定權就成為必然。”(注：張波：《論刑法修正案——兼談刑事立法權之劃分》，載《中國刑事法雜志》2002年第4期。)
再次，從由全國人大常委會行使刑法修正案的立法權所產生的后果來看，全國人大常委會行使刑法修正案的立法權，久而久之將使全國人民代表大會的刑事立法權虛置。目前來看，刑法修正案模式已經成為修正刑法典的惟一模式，在刑法要不斷應對新生犯罪而需不斷修正的情況下，若長期采用刑法修正案并由全國人大常委會行使其立法權的做法，全國人民代表大會的刑事立法權將在相當長的時間內形同虛設，則刑法所體現的人民意志范圍將變得越來越窄，與憲法的精神相去甚遠。
由此看來，刑法修正案的立法權歸屬應重新定位。在今后的刑法修正中，刑法修正案的立法權不應由全國人大常委會行使，而應當由全國人民代表大會來行使。事實上，全國人民代表大會也完全有條件來行使刑法修正案的立法權，因為全國人民代表大會會議每年召開一次，完全可以根據犯罪變化來審議和通過刑法修正案。
三、刑法修正案的優越性與局限性
刑法修正案的優越性是指相對于單行刑法對刑法典的修正而言，刑法修正案具有克服單行刑法某些缺陷的性質。在刑法修正案模式采用之前，我國立法機關對刑法的修正，曾大量采用過單行刑法模式，即以頒布決定或補充規定這樣的單行刑法方式來局部修正刑法。實踐中，對于單行刑法模式的大量運用，無論是學界還是立法機關、司法實踐部門都已經注意到其固有的缺陷，即對刑法典的統一性、完整性乃至于權威性具有破壞作用，并且不利于公民知法守法，實現刑法規范的引導功能，以及不利于司法機關適用刑法。因此，在九屆全國人大常委會第十三次會議上，針對國務院提出的《關于懲治違反會計法犯罪的決定(草案)》和《關于懲治期貨犯罪的決定(草案)》，以及一些地方和部門、人大代表提出的修改刑法的建議，立法機關首次采用了刑法修正案模式對刑法典進行修正，通過了《中華人民共和國刑法修正案》。此后，刑法修正案模式便成為立法機關修正刑法的惟一模式。
實踐表明，以修正案模式修正刑法典的優越性，大致可歸結為以下幾個方面：第一，有利于保持刑法典結構和內容的完整性。刑法修正案方式中“增刪法”的運用，直接注明修改和補充的內容在刑法典中的位置和作用，這既不損害刑法典的內在結構，從形式上保證刑法典的完整性；又能根據需要及時補充新的內容，使刑法典的內容保持完整。第二，有利于保持刑法典的長期穩定性和社會適應性。以修正案模式修正刑法典能使97年頒布的這部統一的刑法典在結構形式上保持長期穩定，同時又能使之適應社會變化的需要對刑法的調控范圍及時作出調整，以懲治和預防犯罪。正如著名刑法學家高銘暄教授指出：采用刑法修正案的方式，“既可保持刑法典的長期穩定性，又不失時機地適應社會發展需要而對刑法典進行局部的修改補充。如此做法，將使我國這部統一的刑法典不斷完善，松柏常青。”(注：高銘暄：《20年來我國刑事立法的回顧與展望》，載《中國法學》1998年第6期。)第三，有利于維護刑法的統一性。“刑法修正案對刑法條文進行修正時一般并未改變刑法條文的順序，因此也就不會造成刑法總則體系或分則體系的混亂，維護了刑法體系的統一性。刑法修正案是在刑法典的框架之下進行的，立法者以修正案模式修正刑法時不能不更加慎重，不能不努力使修正內容與刑法原來的總則、分則中的相關規定相一致，使修正內容相一致，這樣就保持了刑法規定的協調性和統一性。”(注：王政勛著：《刑法修正論》，陜西人民出版社2001年版，第112～113頁。)我國已經通過的四部刑法修正案與以前的單行刑法相比缺陷明顯減少，已充分說明刑法修正案模式在這一方面的優越性。第四，刑法修正案使刑法統一化，可以彌補過多采用單行刑法模式帶來的不利后果，使一個國家的刑法規范統一于一部刑法典中，這有利于公民學習和遵守刑法規范，實現刑法的指引功能。第五，刑法典在形式上維持持續性、統一性和完備性，避免普通刑法規范與特別刑法規范并行的局面，一定程度上便于司法機關對刑法的統一適用。
刑法修正案對刑法典進行修正盡管具有上述優越性，但也不是十全十美的。筆者認為，它具有如下局限性：首先，刑法修正案在適用功能上并非萬能。當要增加的新犯罪行為不能納入刑法典分則已有的罪名體系時，就不宜采用刑法修正案。刑法理論上普遍認為，犯罪作為一種反社會秩序的現象，總是產生于一定的社會物質生活條件。然而，社會物質生活條件隨著時代的變遷總是在發生新的變化，這種新的變化可能誘發前所未有的新犯罪類型，當它嚴重危害或威脅社會正常秩序的時候，必然要用刑法對之進行調整。但是，如果該新的犯罪行為所侵犯的客體已經超出了現有刑法典犯罪分類的客體體系的范圍，那么，就不能勉強將之以“增刪法”的方式納入現有刑法典分則體系的某一章節及其該章節的條款之中，也即這時就不能以刑法修正案模式將之增加到現行刑法典之中，而是要么通過重構刑法典的犯罪客體體系，要么通過采用單行刑法模式對之單獨予以規定來實現。正如有的學者所言：當刑法規定的犯罪行為侵犯的客體與被補充的刑法規范的客體不同時，不能采用刑法修正案的方式。因為犯罪行為所侵犯的客體是犯罪分類的主要依據。(注：參見齊文遠、劉代華：《關于<中華人民共和國刑法修正案>第1條的研討》，載《法商研究》2001年第2期。)
其次，刑法修正案在適用效果上并非完美。采用刑法修正案對刑法典進行修正，盡管取得了單行刑法所不具有的適用效果，但其并非完全克服了單行刑法所具有的不利于公民知法守法、不利于司法機關適用刑法的局限性。筆者分析，采用刑法修正案修正刑法典，從其頒布形式看，基本上可歸結為兩種：其一是頒布刑法修正案時重新頒布刑法典，即將刑法修正案的內容直接納入刑法典后，刑法典重新頒布，從而實現了與刑法典的一體化，或者說，實現了刑法表現形式的統一化；二是頒布刑法修正案時不重新頒布刑法典，刑法修正案的內容仍然以刑法修正案的形式單獨存在著，或者說，修正案的內容在表現形式上未與刑法典一體化。這兩種形式都有其不足。就采用前一形式而言，若刑法修正案頻繁頒布，則刑法典也必須頻繁頒布，這與單行刑法頻繁頒布一樣，有損刑法的安定性，使公民對刑法典有朝令夕改之感，不利于維護刑法典的權威性；而后一形式的采用，盡管不明顯損害刑法典的權威性，但因為刑法修正案在形式上仍然單獨存在著，未與刑法典一體化，所以，它雖然不如單行刑法頻繁頒布那樣，對公民學法知法和司法機關適用刑法極為不利，但也仍然一定程度上存在著不便于公民系統性地學習和了解刑法典的內容，從而發揮刑法規范的指引功能的局限性；對司法機關一體性和一致性地適用刑法來說也有不利之處。因此，無論是采用前一形式還是后一形式，刑法修正案模式均有其固有的局限。目前，我國以刑法修正案模式修正刑法典采用的是后一頒布形式，即未重新頒布刑法典，這就不可避免地存在著后一形式的局限性：公民悉法有不便，法條援引存爭議。(注：關于法條援引問題下文再討論。)不但如此，而且這違背了我國施行的立法法。立法法第53條第2款規定：“法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本。”很明顯，刑法修正案是對刑法典的部分修改，因此按照立法法的規定，理當公布新的法律文本。否則即是違法。
由此可見，以刑法修正案模式取代單行刑法模式來修正刑法典并非萬全之策，也不能將之作為修正刑法典的惟一模式，有時仍然有必要動用單行刑法模式，甚至到一定時候有必要像1997年那樣對刑法典進行全面修訂。關于這一點，已經得到了大陸法系許多國家，如日本、德國、法國等的刑法典的修正歷史事實證明。這些國家對刑法典進行修正，在以刑法修正案為基本模式的同時，并不排斥單行刑法的采用，也并不是永遠不對刑法典進行全面系統的修訂。比如日本在1880年頒布刑法典后，又于1907年重新頒布了刑法典，其對現行刑法典在采用刑法修正案進行修正的同時，先后頒布了諸如《輕犯罪法》、《關于決斗罪的法律》、《爆炸物取締罰則》等不少單行刑法。這些國家修法的歷史經驗，可以作為我們恰當判斷刑法修正案模式的價值的一面鏡子。
四、刑法修正案的時間效力與法條援引
(一)刑法修正案的時間效力
雖然刑法修正案與刑法典之間具有內容替代、形式同一、層級效力等同的關系，但是刑法修正案并非一經頒布施行即取得刑法典的時間效力。如果是刑法修正案一頒布施行就取得了刑法典的時間效力，那么刑法修正案就違背了法不溯及既往的基本原則。因此，我國已經通過的四個刑法修正案均明確規定自公布之日起施行。即是說，對于刑法修正案公布以后實施的修正案中涉及的犯罪行為，按照刑法修正案的規定追究刑事責任。而對于發生在刑法修正案公布以前，刑法修正案公布后仍未處理或正在處理的行為，應根據刑法典第12條規定的從舊兼從輕原則來處理。具體說分以下三種情形：
第一，行為時的法律不認為是犯罪，而刑法修正案認為是犯罪的，適用行為時的法律，不追究刑事責任。
第二，行為時的法律認為是犯罪，而刑法修正案不認為是犯罪的，適用刑法修正案，不追究刑事責任(這種情況目前刑法修正案中還不存在)。
第三，行為時的法律與刑法修正案都認為是犯罪的，并且按照刑法典總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照行為時的法律追究刑事責任，但如果刑法修正案對它的處刑比行為時的法律處刑輕，則應適用刑法修正案。
(二)適用刑法修正案時法條的援引
以刑法修正案內容作為判決的依據時如何援引刑法條文?這是審判實踐中必然會遇到的問題。由于刑法修正案頒布時未重新頒布刑法典，刑法修正案作為法律文本單獨存在著，法律形式上未與刑法典一體化，因此產生了法條援引上的爭議。理論界有學者認為，司法機關在適用刑法修正案時應當引用修正案中的條文序號。(注：參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第403、407、408、411、418頁。)但也有人認為“應當引用條文在刑法典中的序號”。(注：王政勛著：《刑法修正論》，陜西人民出版社2001年版，第179～180頁。)筆者同意后一觀點。其理由如下：
刑法修正案的司法適用和單行刑法不同。由于單行刑法在內容上和形式上都獨立于刑法典，因而在司法判決中可以直接作為法律文本單獨或者和刑法典一起被引用。而刑法修正案的每次出臺，不管是否重新公布刑法典，從實定法的觀念出發，都意味著刑法典的再次公布，以修正后的新面孔出現，刑法修正案被同一化為刑法典，因此刑法修正案無法直接作為判決根據的法律文本。刑法修正案只能是內容上被引用，而形式上不能作為判決書的法律依據加以援引。例如，國有公司、企業工作人員失職的犯罪案件，盡管《刑法修正案》第2條對刑法典第168條作了修正，但是在判決文書中只直接引用刑法第168條即可，即表述為：“根據刑法第168條規定”，無需同時引用《刑法修正案》第2條。對于刑法修正案中新增罪名的案件，如《刑法修正案》第1條規定的隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，盡管刑法典中沒有規定該罪，但因《刑法修正案》已對其作了規定，將該罪作為刑法典第162條之一規定到刑法典中，所以，對于隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告的犯罪案件，在判決文書中也只能引用表述為：“根據刑法第162條之一的規定”，而不直接表述為“根據《刑法修正案》第1條規定”。但對于上述的援引方法，筆者認為，還應當用括號注明該條或該款經《中華人民共和國刑法修正案(》第(條修正，這樣，一方面會使司法機關判案的刑法根據更加明確，另一方面也使刑法修正案本身所確立的時間效力得以體現，從而避免發生不必要的誤解。
