前言：本站為你精心整理了罪過范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

關鍵詞:特殊犯罪/罪過理論/主要罪過/次要罪過

內容提要:在結果加重犯、結合犯，以及行為人對于結果發生難以預測的特殊犯罪中，要認定行為人究竟具備故意還是過失的罪過，可能比較困難。對此，刑法學界先后提出了復合罪過說、客觀的超過要素概念等解決方法。但是，這些理論是否合理，還值得推敲。本文提出的新方法是：先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過；然后從“規范”意義上確定在這些罪過中，哪一個是次要罪過，哪一個是主要罪過，最終確定的這個主要罪過就是這些特殊犯罪的罪過形式。“主要罪過說”的提出，有助于解決刑法學上一直存在的罪過難題。

一、問題之所在

罪過，是行為人支配其行為方式、針對行為對象以及保護法益進行活動的內在意思，即行為人對于構成要件客觀方面的支配意思。在司法實務中，認定絕大多數犯罪時，如果行為人的認識因素和意志因素明確，要確定其罪過類型，并不會有太多困難。但是，在少數極其特殊的犯罪中，要認定行為人究竟是出于故意還是過失，可能難以準確判斷。另外，我們對于故意、過失的認識，一直以來，或許都有不正確的地方。一定的行為能否導致危害結果的發生，其判斷標準，主要考慮行為人的認識和意欲，這或許并不全面。我們習慣于根據行為人對于結果發生的態度作為認定故意、過失的標準。抽象地看，這樣做并不會有太大的問題。但如果將犯罪故意中的意志因素完全立足于對結果發生的態度上，刑法關于預備犯、未遂犯、中止犯故意的解釋，都會多少遇到一些障礙；對于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的認定也會陷入困境。應該承認，在很多犯罪中，對于危害結果的發生，并不是行為人完全能夠掌控的。所以，對于犯罪故意的“知”(認識因素)和“欲”(意志因素)中的“欲”部分，不應當完全限定在對于結果的發生這個問題上。對于罪過的討論，可能還存在更為復雜的問題，需要開辟新的路徑。

本文主要討論的是在丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪、交通肇事罪、重大環境污染事故罪、濫用職權罪等對于違反法律法規或者規章制度屬于有意為之，但對于結果的出現難以預測的場合，以及結果加重犯、結合犯等從形式上看行為人有多個罪過的場合，如何確定行為人的罪過問題。我的主要觀點是：需要站在客觀立場解釋刑法的規定，首先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過；然后從“規范的意義上”確定在這些罪過中哪一個是“次要罪過”，哪一個是“主要罪過”。最終確定的這個“主要罪過”就是這些特殊犯罪的罪過形式。

我所主張的“主要罪過說”，不是多數中國刑法學者以前所提出的復合罪過說的翻版。復合罪過說會得出某一特定犯罪的罪過中既有故意，又有過失的“不確定”結論。由于刑法以處罰故意犯為原則，處罰過失犯為例外，復合罪過說必然與刑法學上一個罪名只有一種罪過、故意和過失必須嚴格區分，以便確定是否能夠給予刑罰處罰的基本立場相背離。主要罪過說強調的是：對于很多特殊的犯罪，雖然從現象和事實上看，行為人故意和過失的心態交織，但是，從規范的和解釋論的意義上看，我們只能得出在行為人的這些故意或者過失的心態中，故意罪過或者過失罪過是主要的，定罪時只能根據主要罪過確定行為人的責任，所以，主要罪過說堅持了一個犯罪只有一種罪過的觀點，能夠對個別特殊犯罪的罪過得出惟一性結論；只不過“主要罪過說”意在強調思維的過程性，主張必須根據主要罪過確定某一特定犯罪的罪過形式。

本文首先從某些具體罪名出發，討論“主要罪過說”的基本主張，然后，分析具有代表性的結果加重犯問題與主要罪過說的關系，最后，對與主要罪過說相關的幾個問題進行進一步解釋。本文的研究，主要不在于提供一種沒有爭議的結論，而是在于提出問題，提供一種思考問題的方法。

二、主要罪過說的立論：從濫用職權罪談起

濫用職權罪、丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪、交通肇事罪、重大責任事故罪及玩忽職守罪等都與古代的結果責任迥然有別，因此，必須對其做出符合現代責任主義的解釋。但是，如何解釋這些故意違反法律法規或者規章制度，但對于結果的出現可能難以預料的特殊犯罪的罪過形式，不能不說是理論上的一個難題。下面，主要以濫用職權罪的罪過形式作為分析模本進行討論。

在理論界和司法實踐中，對于濫用職權罪的罪過形式眾說紛紜，主要有三種觀點：第一種觀點認為，濫用職權罪為結果犯，只能由過失構成；第二種觀點認為，濫用職權罪的罪過形式既存在間接故意，也存在過失；第三種觀點認為，濫用職權罪是故意犯罪，包括直接故意和間接故意。上述觀點孰是孰非，還需要辨析。

少數學者認為，濫用職權罪主觀上只能由過失構成，其主要理由是：1.故意是對結果的發生有認識，然后，希望或者放任結果的發生；過失對于結果的發生則不存在這種希望或者放任。《刑法總則》對故意與過失的規定充分表明，立法是以對行為可能造成的危害社會的結果的認識與意志劃分罪過形式的。因此，濫用職權罪的罪過內容也應以行為人對危害社會的結果的認識與意志來認定。2.濫用職權罪的危害結果是指《刑法》第397條明確規定的公共財產、國家和人民利益的重大損失，行為人對于這種結果，只能是過失。3.濫用職權罪的法定刑與刑法規定的其他過失犯罪的法定刑一致，而且刑法將濫用職權罪和明顯屬于過失的玩忽職守罪規定在同一條文中，說明立法者認同濫用職權罪屬于過失犯罪這種主張。《刑法》第397條規定，濫用職權罪的法定最高刑為7年有期徒刑，如果行為人明知自己的濫用職權行為會造成重大損失，并且希望或放任重大損失發生，法律只規定其法定最高刑為7年，顯然不妥。①

但過失說也有值得商榷的地方：1.沒有考慮濫用職權罪和玩忽職守罪的區別問題。濫用職權罪和玩忽職守的真正區別，并不在于犯罪客觀方面，而在于罪過形式上，如果認為濫用職權罪也是過失犯罪，那么要區別這兩罪就變得較為困難；2.沒有考慮“濫用”一詞通常的含義，濫用必須理解為明知是錯誤行使、任意使用權力，仍然有意為之，將其解釋為過失實在有些牽強；3.沒有結合《刑法》第397條第2款銜接問題。根據該款的規定，徇私舞弊犯濫用職權罪的，法定最高刑是10年，將濫用職權罪主觀罪過確定為故意，并且最高可以判處10年有期徒刑，完全可以做到罪刑相當；4.沒有考慮法條競合的相關問題。《刑法》第397條與《刑法分則》第九章的其他條款之間是一般條款與特殊條款的關系，而《刑法》第399條、第400條等條文規定的是特殊部門的國家機關工作人員濫用職權實施的犯罪，其明顯可以由直接故意構成，那么，作為一般罪名的濫用職權罪當然也可以由直接故意構成。

有的學者主張濫用職權罪主觀上既可以是間接故意，也可以是過失，其大致理由是：1.濫用職權罪的主觀罪過不包括直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的結果，而且希望這種結果的發生。在濫用職權的場合，很難判斷行為人希望公共財產、國家和人民利益的重大損失的發生。2.我國《刑法》對罪過的區分采用結果標準說。濫用職權罪的行為人對濫用職權行為是故意，對于濫用職權行為造成的重大損失結果則有可能是過失，所以可以認為濫用職權罪主觀上是間接故意，也可以認為是過失。3.《刑法》第397條對濫用職權罪和玩忽職守罪規定的構成條件、處罰標準完全一致，兩罪主觀罪過應當相同。玩忽職守兼有玩弄職權，對職責事項疏忽之意，因此，玩忽職守罪主觀方面可以由間接故意或過失構成。同樣，濫用職權罪也是既可由過失，又可由間接故意構成[1]。

有些學者針對濫用職權罪及現行刑法中類似犯罪的罪過問題，提出了復合罪過理論[2]。所謂復合罪過理論，是指刑法規定的某些具體犯罪，其主觀心態既可以由故意，又可以由過失構成，由于二者之間難以區分，因而將其作為一種獨立的、區別于故意過失的罪過形式進行研究的理論。

但是，關于濫用職權罪的間接故意或者過失論，以及復合罪過的觀點，都存在不少問題：1.故意和過失在認識因素、意志因素上都有著根本的不同，將兩種性質不同的罪過統合于復合罪過這樣的概念之下，明顯不合理。2.對于過失犯罪，法律有明文規定的，才負刑事責任，而對于故意犯罪并無這種限制，這說明刑法以處罰故意犯罪為原則。關于濫用職權罪的間接故意或者過失論，以及復合罪過的觀點會破壞這些通行的刑法理念。3.對于絕大多數犯罪而言，認定為故意比認定為過失所受到的處罰明顯要重，復合罪過之類的說法可能違反罪刑相適應原則。

關于濫用職權罪的罪過形式，多數學者主張是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。

在故意說內部，又分為“結果故意說”和“行為故意說”兩種觀點：“結果故意說”認為，濫用職權罪是行為人明知自己的行為會造成公共財產、國家和人民利益的重大損失，而希望或放任這種結果發生[3]。“結果故意說”是通說，它認為濫用職權罪的犯罪結果是指刑法條文規定的公共財產、國家和人民利益的重大損失。

“行為故意說”主張，濫用職權罪的主觀故意的內容是指行為人明知自己濫用職權的行為會破壞國家機關正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的信賴，并且希望或放任這種結果發生[4]。與此大致類似的觀點是：濫用職權是以明知是違反法律規定的權限和違反法律規定的程序而濫用職權，或者明知應當履行職責而不實施職務行為，這種濫用職權行為顯然是故意實施的，所以，濫用職權罪的責任形式是故意[5]。“行為故意說”雖然從表面上看也是將行為對結果的態度作為判斷故意的標準，但是其認為濫用職權罪所造成的結果并不是《刑法》第397條所明確列舉的結果，而是行為對國家機關的正常活動與公眾對國家機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的信賴，這樣實際上是將立法上確定的相對明確的犯罪結果“空虛化”，用較為抽象的法益概念取代結果，在一定程度上改變了我國刑法學一直以來所堅持的根據行為人對于結果的態度認定故意的標準，其實質是認為在濫用職權行為是有意為之的場合，就可以成立犯罪故意，所以，我將其概括為濫用職權罪故意說中的“行為故意說”。

我認為，要嚴格堅持責任主義的立場，就應當承認，對于刑法中所規定的結果犯，都需要行為人認識該結果。某一行為導致了行為人實現完全不可能認識的結果，就只能視作意外事件，行為人沒有故意也沒有過失，對其不能加以歸責。為了在濫用職權罪問題上正確貫徹責任主義，可以考慮提出“主要罪過”理論來解決類似于濫用職權罪的犯罪主觀方面問題。

根據我的考慮，對于濫用職權罪，可以認為行為人對于任意行使職權、超越職權行為是故意的，對于特定危害結果的發生是過失的。濫用職權行為是具有決定性意義的行為，危害結果是濫用職權必然產生的伴隨結果，與濫用職權行為相關聯的罪過屬于“次要罪過”，過失的心態具有從屬性。也就是說，在對行為人的罪過進行具體的、最終的評價時，將有意濫用職權評價為基礎罪過、主要罪過，將對結果發生的心態評價為過失。由于濫用職權行為本身在通常情況下具有發生特定結果的危險，濫用職權的意思實際支配了結果的發生，可將濫用職權罪總體上定性為故意犯罪。

換言之，行為人故意犯罪，但只是過失地造成危害結果的，由于故意屬于多個罪過中“主要罪過”，該犯罪總體上就可以被認為是故意犯罪。根據主要罪過理論確定濫用職權罪的罪過，不是對復合罪過的承認，因為復合罪過認為在故意、過失之外存在著一個既包含故意，又包含過失的“第三種罪過形式”。而根據“主要罪過”確定某些特殊犯罪的主觀方面，最終只能得出行為人構成犯罪故意還是犯罪過失的惟一結論。

根據我前面對于濫用職權罪的罪過形式的解釋，可以對丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪、重大責任事故罪等具有特殊性的罪過進行分析。丟失槍支不報罪中，行為人對于槍支已經因為各種原因被騙、被盜或被搶有所認識，對不報告有故意；同時，作為從事公務、持有配備槍支的人員對于他人撿到丟失的槍支以后，可能用于非法用途，應當具有所認識，所以，可以結合刑事推定的理論認定行為人對結果發生存在過失。②在這里存在的一個問題就是，如何看待預見后果和控制后果的關系。犯罪結果是否是意志因素控制的對象，長期以來都是一個有爭議的問題。有的理論認為，行為人的意志只能作用于自己的舉動，只有對自己行為的控制才是故意的意志因素；因為客觀的因果鏈條一經發動(例如，為了淹死自己的對手而將其扔入河內)，犯罪結果就只能為行為所預見，而不可能成為行為人控制的對象(“預見說”)。實際上，由于故意行為的實質在于行為人有意識地將各種現實因素都變成自己實現“目的”的“手段”，行為決定結果的整個過程都應被視為行為人意志控制的過程[6]。在故意不報告和對于結果的過失這兩種罪過形式中，故意是主要罪過，過失是次要罪過。最終的結論就是丟失槍支不報罪的行為人主觀上是故意。對于違法發放貸款罪，可以作和丟失槍支不報罪大致相同的理解。而對交通肇事罪、重大責任事故罪、玩忽職守罪，從事實角度，行為人對于違反法律法規或者規章制度的要求具有故意，③在法律規范角度，行為人對于結果的發生具有過失，由于這里的故意只是在事實的意義上存在，與這種“故意”相對應的實行行為概念缺位：對于有意實施的違章行為，難以單獨判斷其實質的法益侵害性，屬于日常生活中的“有意行為”，但不是實行行為。是否存在交通肇事的實行行為，必須結合結果判斷，而行為人對于結果只存在過失，這樣就有必要將行為人對于結果的態度作為主要罪過，這樣，交通肇事罪在主觀上就只能是過失。對于重大環境污染事故罪、玩忽職守罪都可以作這樣的理解。

三、結果加重犯與主要罪過

結果加重犯，是指法律特別規定的，實施某種犯罪行為而發生基本犯罪之外的加重結果，對此應當依照基本犯罪定罪，但須加重其法定刑的犯罪。對于結果加重犯的罪過形式，理論上認為有三種：基本行為是故意、加重結果是故意；基本行為是過失、加重結果是過失；基本行為是故意、加重結果是過失。前面兩種情況，直接視為該結果的故意犯或者過失犯即可，沒有必要作為結果加重犯特別加以討論。因此，在本文所關注的范圍內，最值得研究的是所謂的基本行為是故意、加重結果是過失的情況。對于這種結果加重犯的罪過究竟如何確定，理論上大致存在三種觀點。

第一種是“結果認識不需要說”。學者指出，結果加重犯中對于加重結果“行為人對于結果不需要認識”，因為：1.對于基本犯罪有故意，且對于在該行為所具有危險的范圍之內所產生的結果，追究行為人的責任，在社會生活的觀念上會認為是合理的；2.從相當因果關系說上講，因為已經討論了結果發生的預見可能性，就沒有必要再討論對于結果的過失問題[7]。不過，多數學者對于這種主張，并不附和。

第二種是“復合罪過說”。對于結果加重犯的罪過形式，復合罪過說是通說。該說主張：結果加重犯的罪過內容一般應當是故意和過失相加而形成的混合罪過形態。④法律為故意實施的犯罪所造成的并非行為人希望的結果規定了更重的刑罰，只有在對這種結果至少出于行為人的過失，即只有對這種結果至少是行為人可以預見的結果時，才能要求其對該結果承擔責任。例如，故意傷害致人死亡就屬于這種情況。超出行為人預期的死亡結果不是行為人在實施故意傷害行為時所希望發生的結果，不然的話，就應當以故意殺人罪論處。

對于復合罪過說，也有意大利學者提出批評并認為：承認行為人對加重結果必須有過失的心理態度，會在注意義務的來源問題上出現難以解釋的地方，人們無法確認這種過失的根據。一方面，不能以行為人的故意行為所違反的規范作為認定行為人過失的根據。例如，在故意傷害致人死亡的情況下，就不可能用禁止傷害或者毆打的規范，作為確定行為人有不能引起他人死亡的注意義務的根據。因為禁止傷害或者毆打的規范不是防止死亡的預見性規范，其目的是阻止傷害或毆打，而不是傷害或毆打所引起的死亡后果。另一方面，也不能以源于一般經驗的預防性規范作為認定注意義務來源的根據，因為這種罪過狀態中包含一個行為人所希望發生的結果，如果以這種義務作為認定過失的依據，那么，“該義務的內容似乎就應該這樣表述：‘應謹慎小心地實施犯罪，以免造成更嚴重的后果’。這種表述是絕對荒謬的，因為法律絕對不可能規定一種義務，其內容是如何保證正確地實施一種被法律絕對禁止的行為”[6]205。此外，對于結果加重犯的批評還有：結果加重犯不是故意犯和過失犯的結合，因為基本犯本身蘊涵著加重結果發生的具體危險，在基本行為實施過程中由此直接導致重結果發生，對基本行為高度危險性的確證是刑罰處罰加重的根據，所以，結果加重犯的罪過更多地應當與基本行為的故意有關[8]。

第三種主張是“單一故意說”。對于結果加重犯的罪過形式，少數說是“單一故意說”。這種觀點認為，根據通說的觀點，將加重結果視為過失所致是否妥當？還值得推敲。通說可能割裂了基本行為和加重結果之間的內在聯系，似乎認為基本行為的實行導致加重結果時，可以直接認定行為人對加重結果的主觀要件，這實質上是把加重結果當作憑空產生的東西。事實上，基本行為中蘊含加重結果發生的高度危險性，對基本行為的罪過和對加重結果的主觀態度應當存在緊密關聯。這樣，在主觀上是否可以將加重結果視為過失，就是一個問題。認定為過失，將使得基本行為對加重結果的危險性頓然喪失，因為過失的加重結果，如何能夠反映出基本行為對于加重結果具有天然的危險性，是一個難解之題。所以，應當認為：“對于結果加重犯而言，基本行為本應具有對于加重結果的危險故意……加重結果犯的主觀結構，絕非如現在學理及實務所認定，系雙主觀要件的形式，而系單一的主觀要件，亦即‘危險故意’。當然，加重結果犯的成立，對于主觀要件的‘危險故意’仍需加以限定，并非所有對于加重結果之‘危險故意’，均為加重結果犯之主觀要件，僅在于基本行為超出原本故意范圍時，始有加重結果犯之存在可能。換言之，加重結果犯基本行為的主觀要件應為單一之‘具體危險故意’。此種具體危險故意，已經超出原基本行為的故意范圍之外，不能再單純將加重結果犯的基本行為，與該單一犯的基本行為，等同視之”[10]。惟其如此，基本行為對于加重結果具有必然的危險性，在主觀要件上才能真正展示出來。

第四種主張是一些意大利學者所贊成的“超故意說”。這些學者指出，當危害的作為或者不作為引起的損害或者危險結果比行為人所希望的更為嚴重時，重罪為超故意。實際上，這里規定的是一種介于故意與過失之間的罪過的“中間形態”。說它有故意的成分，因為這里包含一個行為人“希望”的結果；說它有過失的成分，因為它以一個比行為人所希望的“更嚴重的”、行為人“并不希望的”結果為存在的前提。除此之外，超故意的成立，還要求行為人所希望發生的結果與實際上所發生的結果具有同一危害漸進發展的性質[6]203。

對于上述觀點，我都不能表示贊同。刑法對基本犯處理很輕，僅僅出現后面的過失，就給予特別重的處罰，真正的理由何在？是否是客觀歸罪思想的殘余呢？務實的態度是承認刑法對絕大多數結果加重犯的規定是妥當的，但也要看到的是我們對結果加重犯的主觀要件認定還不準確；所以，需要有更為合理的理論，來解釋結果加重犯的罪過。

根據我所主張的“主要罪過說”，可以認為，結果加重犯的基本行為實施者對基本行為有故意，也完全可以充分地預見到重結果的發生，就當然必須為避免該結果的發生履行必要的注意義務，對加重結果的注意義務的來源和基本行為相同，所以，肯定主要罪過和次要罪過的存在，是有道理的；不過，由于結果加重犯的基本犯罪中包含著容易使一定的重結果發生的高度危險性。也正是由于這一點，刑法上才規定為基本行為與加重結果相結合的特別犯罪，基本行為及其罪過決定了結果的走向。在結果加重犯的場合，基本犯的罪過屬于主要罪過，行為人對于加重結果的罪過屬于次要罪過。這樣可以將通說中所討論的基本犯是故意，對加重結果是過失的犯罪確定為故意責任。

為什么可以將基本行為的故意確定為主要罪過？這是因為，基本行為是造成加重結果的類型化、典型性行為，這種行為一旦實施，附帶會導致加重結果發生的風險，所以，行為人對于基本行為的罪過應當是結果加重犯的主要罪過。在這一點上，德國學者的觀點可資借鑒。羅克辛指出：故意傷害致人死亡中的這種過失殺人以一種故意犯罪為基礎，所以，這個故意犯罪從一開始就在自身中包含了一種殺人結果的、類型化的風險。結果必須是直接通過故意的基本行為造成的，才可能成立結果加重犯。剝奪自由的拘禁行為通常不會產生死亡危險，在這些行為構成中，加重結果僅僅應當包括那種特別有風險的，即由強制性關押(例如，暴力性錯誤捆綁、不加照管等)所間接產生的典型危險。在解救人質案件中，警察的子彈沒有打中罪犯，而是人質，加重結果需要綁架罪犯承擔，因為在為了接觸強制狀態而采取的措施中所產生的對于人質生命的危險，屬于行為構成特有的風險，這種風險將隨著基本行為構成的完成而出現；但是，基本行為不是造成加重結果的典型行為的，不能成立結果加重犯。例如，非法拘禁的被害人不堪忍受從陽臺上跳下摔死的，不成立非法拘禁罪的結果加重犯；搶劫的被害人在追趕搶劫犯時摔死的，也不成立結果加重犯，這就是所謂的結果加重犯成立的直接性準則。“因為各種犯罪(也包括像盜竊這樣的犯罪)都能夠導致反常的嚴重后果(例如，在追趕過程中摔死)，但是立法者僅僅在確定的犯罪中，根據它們造成嚴重結果的一般趨勢來規定一種結果加重的情節，因此，只有在從基本犯罪的典型危險中產生結果時，才適用這種行為構成，這是符合立法目的的。只要直接性準則符合這種保護目的關系，那么，它就不是一種與過失并列的特征，而是一種應當不依賴于結果加重犯罪而獨立加以考慮的過失歸責因素本身。”[9]換言之，在故意傷害致人死亡的場合，行為人對于傷害的基本行為具有故意，因為傷害行為本身較重，就可以認為傷害故意中蘊含著對死亡這種法益侵害結果發生的蓋然性、危險性認識。這樣，就可以說基本行為的故意中，存在對加重結果發生的認識。如果僅僅單純地認為危險故意中對于危險性的知和欲，并無加重的故意，其推論就顯得比較簡單。意大利憲法法院認為，罪過僅與“最有意義的構成要件”有關。對此，學者認為，這實際上是將罪過視為行為人對犯罪危害應有的認識[6]203。在主要罪過說中，承認結果加重犯存在次要罪過，即對結果的認識，實際上也沒有否定罪過僅與“最有意義的構成要件”有關這樣的命題。

主要罪過說解釋主張的基本犯是故意、結果加重是過失的理論，還有益于解釋其他結果加重犯的疑難問題。在交通肇事后逃逸致人死亡的情形下，對于逃逸致人死亡的主觀方面特征究竟是故意，還是過失，理論上一直有爭議：1.“排除直接故意說”認為，逃逸者主觀上并不希望發生被害人死亡的后果，只是，沒有救助被害人或者未采取得力的救助措施，導致發生被害人死亡結果的情形[11]。有的學者明確指出，交通肇事后逃逸，不能排除肇事人對被害人的死亡結果持放任態度，將交通肇事逃逸致人死亡的主觀罪過形式解釋為過失兼含間接故意是比較合適的[12]。2.持“過失說”的學者認為，逃逸致人死亡僅限于過失，包括疏忽大意過失和過于自信過失。疏忽大意過失表現為行為人交通肇事撞傷被害人后，應當預見到被害人的死亡后果，但疏忽大意根本未預見到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。過于自信過失表現為行為人肇事后見被害人尚能動彈或說話，以為傷勢不重，或者主觀上有人會救助該被害人而不致死亡，結果被害人因得不到救助而死亡。有的學者指出，交通肇事應具有的過失心理狀態，應開始于實施違章行為和肇事結果發生過程中，逃跑等思想狀態是發生于肇事之后，是為逃避法律責任，屬于罪后表現，所以，不能以其犯罪后的態度而改變其前行為的罪過形式[13]。3.持“存疑論”的學者認為，在實踐中有相當多的交通肇事逃逸案件，行為人對被害人死亡的心態究竟是故意還是過失，沒有任何證據加以證明，也難以判斷。此種情況下，本著就低不就高的原則，宜將行為人對被害人死亡結果發生的心態認定為過失。

在上述各種觀點中，都一致認為交通肇事逃逸不能包括直接故意。這些主張均認為如果行為人交通肇事后，已經認識到其逃逸后被害人可能或必然因傷無救而死，而希望其死亡的，應認定為故意殺人罪，而不屬于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。這一結論應當是正確的。

值得進一步討論的是，行為人明顯對被害人的死亡持放任態度，然后逃逸，被害人最后死亡的，是否還成立因逃逸致人死亡？多數說對此持否定態度。有的學者明確指出，因逃逸致人死亡，應當限于過失。交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。但肇事者故意不救助被害人而逃逸，又不將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄的情況在實踐中肯定存在，如何處理這種故意心態支配下的單純逃逸行為？此外，如果按照“排除故意論”的觀點處理這樣的案件，是否會帶來一些不合理的地方？例如，甲某日中午14時駕車與乙一起送貨，在公路上撞傷丙交通肇事后，甲發現被害人丙流血不止，可能數小時之后會死亡。此時甲環顧周圍，并無其他人出現，就對乙說：“快跑，這人要死！死了也好，警察找不到我，我也不用賠錢”。然后，駕車揚長而去。數小時后，好心人將丙送到醫院搶救，但為時已晚，結果丙死亡。甲對死亡結果至少有放任的態度，其成立交通肇事逃逸致人死亡，還是故意殺人罪？

《刑法》第133條中“因逃逸致人死亡”的規定，是一種結果加重犯的規定，同時就是關于保護責任者遺棄致人死亡的規定。“汽車駕駛人由于過失把行人軋成重傷時，基于其過失的先行行為就產生了對被害人的保護義務”[14]，由此，行為人對他人有救助的義務，但不履行這種義務而逃離現場，同時導致被害人死亡的，是一種有保護責任的人實施的遺棄致死行為。我國《刑法》將因逃逸致人死亡作為一種“保護責任者的遺棄行為”看待，但未規定獨立罪名，而只是為其獨立規定法定刑，將其作為法定刑升格的條件。理論上認為，遺棄致死傷罪，只要行為人以保護責任者遺棄的故意實施行為就夠了，但其不得具有對被遺棄者的生命、身體施加危害的希望、容認。如果希望、容認帶有對被害人的生命、身體的危害而實施了行為，就可以認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。

無論是將因逃逸致人死亡作為結果加重犯看待，還只作為保護責任者的遺棄行為看待，行為人對死亡結果的發生都只能說存在過失的心態。在作為保護責任者的遺棄的場合，行為人對于遺棄行為本身可能存在故意，但是，對死亡結果只能是過失。很多學者就是將這種遺棄的故意直接判斷為對于死亡結果的故意，從而將出現交通事故以后單純的不救助行為直接認定為故意殺人。在這里，遺棄者對于死亡結果的過失屬于次要罪過，原先的肇事過失屬于主要罪過。這樣，甲駕車逃離現場，為逃避罪責或者為防止付出大額醫療費用，而放任被害人死亡，或者認為被害人死亡、不死亡都無所謂的。表面上看，其主觀上似乎存在間接故意殺人的故意，但是，其實際存在的只是對遺棄行為可能造成死亡后果的過失，這是交通肇事罪結果加重犯中的次要罪過。對于交通肇事罪結果加重犯的罪過，必須根據主要罪過即過失來確定。

對于這種逃逸不保護的不作為，不能定故意殺人罪的理由，除了行為人并不存在殺害故意之外，逃逸行為是否就相當于作為的殺人罪的實行行為，也是值得討論的。國內學者的研究，大多忽略了不作為的逃逸行為和作為的故意殺人罪之間的等價性，從而輕易得出成立故意殺人罪的結論[15]。肇事者只有棄而不管的行為，原則上被害人得到第三者救助的可能性是存在的，肇事者的不作為行為對法益侵害結果的無排他性支配；此外，故意殺人罪是重罪，其成立要求有相應的違法犯罪行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價值性，單純對交通肇事的被害人放置不管是不夠的，如果將被害人移往他人難于發現的場所，或者將其帶離現場后拋棄，或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫院，在大街上駕車兜圈子導致被害人死在車中，使被害人被救助不可能或者顯著困難的，才屬于對被害人的生命有絕對的支配，不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價值性。交通肇事后單純地逃逸導致被害人死亡的，原則上以交通肇事罪處理即可。在上述案例中，對于甲的行為，由于其和作為的故意殺人罪并不具有等價性，不宜認定為故意殺人罪。對此，日本法學家大{D414R701.jpg}仁明確指出，為了成立故意殺人罪，遺棄或者不進行生存所必要的保護這種行為必須相對于殺人的實行行為。在不能認為對需要扶助者的生命有現實危險的情況下，僅僅將需要扶助者遺棄的，還不能說是有殺人的實行行為。即使交通肇事后逃逸的行為人對被害人抱有未必的殺意時，但如果其不保護的不作為中并不包含著剝奪被害人生命的現實危險性，司法上就不能輕易認定其構成故意殺人罪。例如，如果被害人的傷并非致命，現場又是行人頻繁經過的場所，而且時間尚早，警察局和醫院就在附近，在被害人由第三者救助的可能性很大的情況下，肇事者即使故意逃逸了，也只該當保護責任者遺棄罪的刑事責任，如果其逃離的結果導致被害人死亡，就成立保護責任者遺棄致死罪[16]。

對我國刑法的理解，同樣可以根據這種觀點進行解釋：肇事者雖然主觀上希望或者放任被害人行為的實施，但由于其屬于單純逃離現場，不予救助的不作為行為客觀上與故意殺人罪并不具有等價性，不能評價為故意殺人罪。對前述甲逃逸致人死亡一案，我認為應以交通肇事罪論處，將死亡結果視為因逃逸致人死亡或者說是保護責任者遺棄致人死亡的情形，判處7年以上15年以下有期徒刑。在處理交通肇事后，單純從現場逃逸，但又明顯放任被害人死亡的案件，比較重要的就是將行為人的交通肇事造成危害后果的過失確定為主要罪過，將遺棄不保護受害人從而對于死亡后果可能發生的罪過解釋為次要罪過，從而將犯罪從整體上解釋為過失。

四、余論

根據“主要罪過說”來確定某些特殊犯罪的罪過形式，還有三個問題需要進一步解釋。

(一)“事實意義上”的罪過和“規范意義上”的罪過

確定少數特殊犯罪的罪過，在思維過程上一定有兩個階段：首先要找出結果加重犯、結合犯或者行為人對于結果預測比較困難的犯罪(如丟失槍支不報罪、濫用職權罪等)中可能存在的兩種罪過，這就是罪過搜尋過程(以下簡稱“罪過確定過程A”)；然后，在已經找出的兩種罪過中，確定哪個是主要罪過，哪個是次要罪過，最后根據主要罪過？然后確定最終的罪過形式，這就是主要罪過確定過程(以下簡稱“罪過確定過程B”)。

“主要罪過說”面臨的一個重要問題是：在罪過確定過程A搜尋到的“次要罪過”中的故意、過失概念和刑法上所規定的即規范意義上完整的故意、過失概念可能會有些許差別。換言之，次要罪過中的故意是事實意義上的犯罪故意；主要罪過中的故意是規范意義上的故意。同時，次要罪過中的過失有時可能是“危懼感說”(超新過失論)意義上的犯罪過失，行為人對于危害結果的發生有一般的不安感、危懼感即可；主要罪過中的過失是舊過失論意義上的過失，要求行為人對于危害結果要有具體預見。⑤這里以違法發放貸款罪為例進行分析。《刑法》第186條第2款規定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人以外的其他人發放貸款，造成重大損失的，應當追究刑事責任。這里的問題是：行為人對于發放貸款是有意為之，但是對于他人是否會任意處置貸款、難以到時歸還貸款等情況，沒有故意，最多只有過失，有時甚至連舊過失說意義上的對于貸款不能及時回收這種重大損失結果的具體預見都沒有，而只有一般的不安感、危懼感。此時，仍然需要將行為人對于結果的不安感、危懼感作為預見的內容，肯定行為人對于結果存在預見，從而確定次要罪過的存在。

承認對于次要罪過中的故意做蓋然性意義上的解釋，對次要罪過中的過失做超新過失論上的理解，并不意味著刑法學對于故意、過失的最終理解必須要堅持這樣的觀點。因為對于次要罪過做事實上的、現象學意義上的理解，只不過是在思維過程中確立了理解少數特殊犯罪的罪過問題的“參照物”，是一個思考特殊刑法學問題的工具，一旦思維過程完成，這種參照物的意義也就喪失了。而在罪過確定過程B中，對于最終確立的主要罪過，必須做符合《刑法》關于故意過失的規定的、規范論意義上的理解，不能再做事實上的、現象上的理解。

附帶指出，在對特殊犯罪的罪過進行分析時，在罪過確定過程A中所梳理出來的罪過可能有故意，也有過失，但是，這并不意味著故意一定是主要罪過。從事實現象的角度看，行為人對于法律規范、規則的存在有認識，同時故意違反這種規范，存在故意的罪過，但是，結果的發生主要是由于行為人的過失實質地加以支配的，將過失作為主要罪過，并無不妥，對于交通肇事罪、重大環境污染事故罪、玩忽職守罪的罪過的認定，就屬于這樣的情況。當然，對于很多犯罪而言，如果在罪過確定過程A的階段可以判斷行為人存在故意、過失兩種罪過，一般而言，行為人的罪過在罪過確定過程B中最終被認定為故意的可能性最大。在確定主要罪過和次要罪過時，較為關鍵的一點是：考察與哪一個罪過對應的行為包含著結果發生的具體的、現實的、高度的危險，結果發生是由哪一個行為所實質地決定的。

(二)結合犯與“主要罪過說”

對于行為，如果最終只將其評價為一罪，行為人就只能具有一個罪過。同時具有數個罪過而實施相應行為的，原則上成立數罪。結合犯在刑法評價上視為一罪，對行為人的主觀面只能解釋為其只有一個罪過。對于結合犯的罪過，國外的刑法上不會明確加以規定。理論上對于結合犯的罪過，往往解釋為“罪過的結合”。例如，對于國外刑法上強盜強奸罪的罪過，通說解釋為強盜故意加上強奸故意，但是，這樣解釋是否過于簡單，并不是不能質疑的。學者指出：“結合罪之主觀要件犯意應為一得以于刑法評價上涵蓋所有結合之要件要素的意思活動，且該意思之本質完全異乎相結合之罪的主觀要件，而非將相結合之罪的犯意相結合”[10]63。

能否找到結合犯的“主要罪過”，根據“主要罪過說”來解釋結合犯的罪過形式，是一個需要考慮的問題。例如，對于外國刑法中規定的強盜殺人罪，主觀上視為行為人為了實施強盜行為而殺人，強盜行為是犯罪的起因行為、關鍵行為，殺人是強盜行為不能得逞或者遇到障礙時自然實施的行為，殺人行為和殺人故意都是強盜行為、強盜故意的必然衍生，前者從屬于后者。這樣，將強盜故意作為主要罪過，殺人故意作為次要罪過，從而在整體上認為強盜殺人罪的罪過是強盜故意，將這種實施數個行為的結合犯的罪過作為一個罪過看待。對于強盜強奸罪的罪過，也可以同樣認識：行為人事實上具有強盜故意和強奸故意，但是，在規范評價上認為，強盜行為是主行為，強盜故意是主要罪過；強奸行為是強盜過程中的伴隨行為，強奸故意是次要罪過，最終根據主要罪過確定行為人的責任，認為其具有強盜故意。

如此一來，強盜殺人罪中的罪過即強盜故意，和單純強盜罪中的罪過在內涵上可能有所差別。單純強盜罪的故意是，以不法所有為目的，實施暴力脅迫行為強行取得他人財物的意思。強盜殺人罪的強盜意思，行為人除了具有以不法所有為目的，實施暴力脅迫行為強行取得他人財物的意思之外，強盜行為實施當時，行為人對于遭受被害人反抗就必須實施殺人行為有所計劃，殺人意思包含在強盜故意里；或者說，強盜故意中蘊含著“殺人的高度可能性”的意思，強盜殺人罪的強盜故意就可以認為是“單純強盜罪的罪過”加上“殺人的危險故意”。對于強盜強奸罪的罪過，也可以認為是“單純強盜罪的罪過”加上“強奸的危險故意”。當然強盜殺人罪的主要罪過是強盜故意，次要罪過是殺人故意，但這種殺人故意和單純故意殺人罪中的殺人故意并不相同，僅僅是“殺人的危險故意”。同理，前面所講的強盜強奸罪的主要罪過是強盜故意，次要罪過是強奸故意，但這里的強奸故意和單純強奸罪中的強奸故意并不相同，僅僅是“強奸的危險故意”。

上述分析表明：其一，結合犯的罪過，不是兩個結合之罪的罪過的結合。在認定時，分辨出主要罪過和次要罪過之后，確定主要罪過，并最終將主要罪過作為結合犯的唯一罪過。其二，對結合犯中主要罪過的界定，在一定程度上擴大了犯罪主觀要件所涵蓋的內容，但是，這種理論上的擴張能夠帶來解釋的自足性和圓滿，所以，值得加以肯定。

(三)“客觀的超過要素理論”與“主要罪過說”的優劣

對于類似于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的罪過形式，有的學者用“客觀的超過要素”理論加以解釋。客觀的超過要素是指刑法中所規定的某些客觀要件，并不要求行為人認識，更不要求其具有希望或者放任的意志。例如，對于濫用職權罪的罪過形式，學者認為：濫用職權行為是有意實施的，行為會直接指向該罪的保護法益，就可以認定行為人存在故意。至于《刑法》條文中明確列舉的濫用職權行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一結果，雖然是本罪的構成要件要素，但將其作為客觀的超過要素看待，不要求行為人希望或放任這種結果發生。客觀的超過要素仍然屬于犯罪構成的內容，而不是犯罪構成要件以外的內容，不是所謂的客觀處罰條件。這樣一來，犯罪構成作為認定犯罪的唯一法律標準的觀念得以維持，從而避免了體系上的混亂。客觀的超過要素不是故意的認識與意志內容，當客觀的超過要素的內容是危害結果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人對其具有預見可能性即可[17]。在我看來，客觀的超過要素是中國學者根據刑法的規定，為解釋特殊問題所提出的特殊范疇，具有創新意義。

對于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的罪過形式，用“客觀的超過要素”理論來解釋，是否一定比“主要罪過說”合理，也是需要考慮的問題。第一，危害結果是犯罪構成客觀方面的要素，在很多情況下，該結果需要行為人認識，也能夠為行為人所認識。即使是在結果加重犯這樣的場合，行為人對于結果也必須有預見可能性，而且在很多結果加重犯中，行為人的這種預見可能性事實上是存在的。在丟失槍支不報罪以及結果加重犯中，行為人對于結果有所認識或者預見已經成為事實的情況下，卻根據客觀的超過要素理論，分解出一些結果，不要求行為人認識，這與客觀事實不符，同時也的確存在違反責任主義的可能。第二，客觀的超過要素說似乎解決了行為人對于危害結果不需要認識這一問題，但結合客觀的超過要素來解釋很多犯罪的罪過形式，可能帶來判斷標準不明確的問題。因為《刑法》中規定了很多結果犯，哪些結果需要行為人認識，哪些不需要認識，客觀的超過要素理論難以給出比較確定的答案，甚至會出現“循環論證”的局面。例如，對于濫用職權罪，贊成客觀的超過要素理論的人可能會提出，由于濫用職權者不能認識到嚴重后果的發生，所以，造成嚴重后果是客觀超過要素，不需要行為人認識，所以行為人是故意；反過來，由于行為人濫用職權行為是故意，對于危害結果的發生即使沒有認識也不影響犯罪的成立，因為危害結果屬于客觀的超過要素。這樣，客觀的超過要素理論的實際功能除了在某些情況下使得控訴能夠順利實現以外，似乎沒有更多的實體上的意義。第三，在解釋結果犯的罪過時，客觀的超過要素理論可能是隨時可用、隨時可棄的工具。例如，對于濫用職權罪的解釋，需要借用客觀的超過要素概念，行為人濫用職權是故意的，造成危害結果屬于客觀的超過要素不需要行為人認識，玩忽職守罪主觀上是過失的，造成危害結果需要行為人認識。這樣，規定在同一條文中的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一結果，就成了有時需要行為人認識、有時不需要行為人認識的東西。這使得刑法學的思考可能會陷入不確定的狀態。此外，對于丟失槍支不報罪，認為“丟失槍支”是客觀的超過要素，“造成嚴重后果”也是客觀的超過要素[4]563，但在一個犯罪中，有這么多不需要認識的要素，不需要行為人認識，這是否會和責任主義沖突，也不是沒有疑問。第四，仔細分析不難發現，客觀的超過要素論者所列舉的不需要行為人認識的客觀要件，實際上都屬于行為人有所認識或者具有預見可能性的情況，即行為人的過失應當說是具備的。例如，丟失槍支不報罪中，行為人遺失槍支時，明顯存在過失；對于槍支被盜、被騙、被搶的情況，可以肯定其疏于管理，也應當有過失，所以丟槍的事實不能作為客觀的超過要素看待。丟失槍支以后不報告造成嚴重后果的，行為人作為特定的槍支配置者不能說對于結果的發生完全無法預見，所以，這個要件也不是客觀的超過要素。在行為人對于所有要素都有認識或者認識可能性的場合，按照“主要罪過說”的理論，從事實的角度肯定多個罪過的存在，然后從規范的角度確定哪一個是主要罪過，根據主要罪過對被告人定罪，比人為地將行為人已然預見的事實多少有些牽強地解釋為客觀的超過要素更為合理。其實，客觀的超過要素論者也認識到，對于需要借助于客觀超過要素進行分析的很多犯罪，行為人對于所謂的客觀的超過要素都有預見可能性，都可以直接認定行為人存在過失，但是將其作為過失犯罪處理，又覺得不妥，所以才提出客觀的超過要素概念[17]30。與其如此，還不如直接承認行為人的過失，再比較對于這種要件的過失和對于其他客觀要件的罪過之間孰輕孰重，根據重的罪過，確定主要罪過；這樣，刑法理論的自洽的可能性或許更大些。

注釋：

①國內不少學者持類似觀點，對此，請參見李潔.論濫用職權罪的罪過形式[J].法學家，1998(4)；以及何秉松.刑法教科書(下冊)[M].北京：中國法制出版社，2000：1143.

②從槍支持有者的特殊身份、槍支丟失以后被使用的機率、槍支的危險性等因素出發，推定丟失槍支不報告的行為人對于危害結果發生具有認識，應當是沒有問題的。這里涉及對刑事推定的理解，以及對于過失犯罪中預見可能性的程度的看法等問題。但是，無論如何，完全否認行為人對于結果的預見可能性，屬于沒有準確考慮這類案件的特殊性。

③至于事實意義上的犯罪故意和規范意義上的故意的區別，在本文最后一部分將進一步闡述。

④基本犯是故意犯罪，對加重結果也是出于故意的結果加重犯，乃是單純的故意犯，并無太多疑難問題，本文對此不予涉及。

⑤在相對的意義上理解“罪過”一詞，與人們經常在相對的意義上理解“犯罪”概念一樣，并無不妥。

【參考文獻】

[1]黃太云，滕偉.中華人民共和國刑法釋義與適用指南[M].北京：紅旗出版社，1997：596.

[2]儲槐植，楊書文.復合罪過形式探析[J].法學研究，1999(1)：53.

[3]高銘暄.刑法學[M].下冊.北京：中國人民大學出版社，1998：1005.

[4]張明楷.刑法學[M].2版.北京：法律出版社，2003：941.

[5]陳興良.規范刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2003：694.

[6]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].注評版.陳忠林譯.北京：中國人民大學出版社，2004：189.

[7]藤木英雄.刑法講義總論[M].東京：弘文堂，1975：93.

[8]井田良.刑法總論の理論構造[M].東京：成文堂，2005：429.

[9]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論[M].1卷.王世洲譯.北京：法律出版社，2005：219.

[10]柯耀程.變動中的刑法思想[M].北京：中國政法大學出版社，2003：120～121.

[11]孫軍工.關于審理交通肇事刑事案件具體運用法律若干問題的解釋的理解與適用[M].最高人民法院刑一庭、刑二庭編.刑事審判參考.北京：法律出版社，2002：3-311.

[12]李潔.析交通肇事罪的罪過形式[J].人民檢察，1998(11)：20.

[13]陳興良.刑法全書[M].北京：中國人民公安大學出版社，1997：573.

[14]大塚仁.刑法概說·各論[M].3版.東京：有斐閣，1996：63.

[15]侯國云.有關交通肇事罪的幾個疑難問題[J].中國法學，2003(1)：67.

[16]大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，1993：86.

[17]張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學研究，1999(3)：28.