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英國(guó)的普通法從12世紀(jì)開始出現(xiàn)，以后逐漸完善，直到中世紀(jì)末期適應(yīng)資本主義發(fā)展的需要，衡平法興起，制定法也相應(yīng)增多，普通法一統(tǒng)天下的局面逐步被打破，但衡平法所起的作用主要在于以公平正義為原則實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，隨著資本主義的發(fā)展與擴(kuò)張，普通法被正式確立下來。[2]在大陸法系國(guó)家，大多數(shù)國(guó)家以法典或成文法的形式編纂其民事法律規(guī)范，而英美法系主要以判例法的方式構(gòu)建起民事法律規(guī)范體系。從本質(zhì)上而言，兩大法系都有民法的規(guī)范，只是其表現(xiàn)的形式不同。猶如江平先生認(rèn)為的那樣，今天制定民法典的主要爭(zhēng)論在于在多大程度上應(yīng)用英美法模式和如何采用英美法模式之爭(zhēng)，即英美法系與大陸法系之爭(zhēng)。[3]因而本文在探討民法法典化與否時(shí)，以大陸法系國(guó)家作為民法法典化的代表，以英美法系作為民法非法典化的代表。

法典化與非法典化的綜合比較

（一）兩大法系的哲學(xué)基礎(chǔ)

古典自然法學(xué)的理性主義思潮推動(dòng)著大陸法系的法典化。理性主義認(rèn)為必須用完全符合人的理性或人性的法律代替舊法律或?qū)笳哌M(jìn)行深刻改造，并認(rèn)為新的法律應(yīng)該是成文形式、內(nèi)容完備詳盡、表達(dá)明確和編排合乎邏輯的，能使每個(gè)成年公民都能理解和掌握的法律。[4]此外，法典化后的法律擺脫社會(huì)文化的控制成為一種純粹的形式，成為一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，從而保障形式的法治。首先，所有的判決都是以抽象的法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)具體運(yùn)用案件事實(shí)得出的結(jié)果。其次，所有的案件都能夠以抽象的思維方式得到判決。復(fù)次，經(jīng)過不斷的邏輯推理，逐漸形成一個(gè)判斷的體系，比如三段論的推理模式。再次，在形成邏輯推理模式，有完整的法律體系后，以法律規(guī)則為經(jīng)緯確立社會(huì)生活秩序。法律的形式理性認(rèn)為人們應(yīng)當(dāng)在一部唯一的、經(jīng)過系統(tǒng)劃分的法典中對(duì)公民的權(quán)利清晰地加以規(guī)定，以便每個(gè)成年人都能知道他的權(quán)利并且獨(dú)立地對(duì)權(quán)利加以運(yùn)用。目前我國(guó)部分學(xué)者也以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)贊成民法法典化。[5]成文的法律具有穩(wěn)定性，但不能伴隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，因而具有滯后性。英美法系主張自由裁量主義，法官按照遵循先例的原則兼采衡平法的價(jià)值，結(jié)合案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平與正義。霍姆斯認(rèn)為法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)確定人們必須受其支配的法規(guī)時(shí)，感到的時(shí)間的必然性、流行的道德和政治理論、社會(huì)政策上公認(rèn)的或無意識(shí)的直覺知識(shí)，以及法官與其同胞共有的偏見，都要比演繹推理的作用大得多。法律表現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家許多世紀(jì)以來的發(fā)展史，我們不能僅僅把它看成好像數(shù)學(xué)書本中的一些公理和定理。[6]在英美法系的眼里經(jīng)驗(yàn)比邏輯推理更可靠。

（二）兩大法系的歷史淵源

大陸法系起源于羅馬法，羅馬法主要是關(guān)于人、家庭、繼承、財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑵跫s等民事法律方面的規(guī)范，也有一些刑事和訴訟程序方面的規(guī)范。為后世所繼承的，主要是羅馬法中的民事法律規(guī)范。羅馬帝國(guó)滅亡以后，羅馬法逐漸湮沒。隨著資本主義的萌芽，文藝復(fù)興的到來，羅馬法逐漸復(fù)興。[7]中世紀(jì)的歐洲分裂得較為嚴(yán)重，一國(guó)內(nèi)部不同地區(qū)適用不同的法律或者習(xí)慣。僅法國(guó)，其南部適用成文法，北部便適用日耳曼習(xí)慣法。隨著民族國(guó)家的興起，頒布、施行成文法成為國(guó)家內(nèi)部規(guī)則統(tǒng)一的重要舉措。按照社會(huì)契約論，國(guó)家政權(quán)是由公民組成的，主權(quán)國(guó)家擁有對(duì)內(nèi)對(duì)外的最高權(quán)力。這樣的主權(quán)國(guó)家理論要求立法權(quán)與司法權(quán)相互分離，即采用嚴(yán)格的三權(quán)分立原則限制國(guó)家機(jī)構(gòu)的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。立法權(quán)只能讓議會(huì)享有，保障主權(quán)、國(guó)家的權(quán)威。其立法權(quán)的統(tǒng)一對(duì)對(duì)抗教會(huì)法、習(xí)慣法，促進(jìn)一國(guó)內(nèi)部法律的統(tǒng)一有著積極的意義。英美法系因起源于英國(guó)的普通法而得名，英國(guó)普通法是統(tǒng)一的中央政權(quán)下的產(chǎn)物。從十一世紀(jì)后期開始，國(guó)王逐漸到全國(guó)各地審判解決那些涉及國(guó)王利益的爭(zhēng)議和維護(hù)王國(guó)的治安。隨著國(guó)王管轄權(quán)的擴(kuò)大，固定的國(guó)王中央法庭逐漸建立，隨后逐漸形成一套適用于全國(guó)的法律規(guī)則體系。起源于英國(guó)的普通法，由于英國(guó)曾是“日不落”帝國(guó)而推廣到世界各地。英美法系采用判例法的方式維持著法律的穩(wěn)定，在遵循前例的過程中，遵守先前審判過程中堅(jiān)持的原則、規(guī)則。隨著社會(huì)的發(fā)展，抽象的法律規(guī)則或許有不同的釋義，但將一個(gè)案件同另一個(gè)案件相比并抽象其相同因素，再不斷地應(yīng)用到新的案件之中有利于維持個(gè)案的公平與正義。依照判例的過程，其實(shí)質(zhì)是再創(chuàng)造的過程，法官在辦案時(shí)往往不同程度地?fù)?dān)負(fù)著使過去的判例所形成的法律適應(yīng)新形勢(shì)的任務(wù)。法官?gòu)呐欣谐橄蟪龇梢?guī)范，在適用到新的案件中去的時(shí)候，又在事實(shí)上修改、補(bǔ)充原有的判例。因而與成文法相比，判例法的優(yōu)點(diǎn)在于法律規(guī)范穩(wěn)定、明確、具體，有助于維護(hù)法律尊嚴(yán)，提高社會(huì)的法治意識(shí)。

（三）兩大法系對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的影響

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家實(shí)證研究，法律對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著非常重要的作用，我國(guó)改革開放三十年來取得的巨大成績(jī)和在法律領(lǐng)域開展卓有成效的改革是密不可分的。法律對(duì)經(jīng)濟(jì)有著信號(hào)作用、自我承諾作用，即通過法律預(yù)示、指引著市場(chǎng)主體的行為。在發(fā)展中國(guó)家，行政權(quán)經(jīng)常干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，因而通過法律的方式限制行政權(quán)，保障市場(chǎng)主體的意思自治，在很大程度上能激發(fā)企業(yè)家的積極性。因而，在都符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律要求的前提下，只要法律體系能夠高效運(yùn)行、保持法律穩(wěn)定便能觸動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。最近世界銀行的經(jīng)濟(jì)學(xué)家做了一項(xiàng)研究表明：對(duì)于發(fā)展中國(guó)家，它們采用哪一種法律體系比較有利于發(fā)展？結(jié)果他們共同的結(jié)論是：普通法的體制是比較有利于發(fā)展的，它比較有效率。[8]但一個(gè)發(fā)展中國(guó)家若本身保持著大陸法系的特點(diǎn)，將本國(guó)法律創(chuàng)新、移植為英美法系需要很長(zhǎng)的時(shí)間，這是其一。其二，英美法系之所以能保持促進(jìn)效率提高的勢(shì)頭是因?yàn)橛兄鴥?yōu)秀的法律職業(yè)人群，美國(guó)的法律畢業(yè)生最基本的是碩士研究生，而大陸法系國(guó)家大多都在本科教學(xué)中傳播法律知識(shí)，并以抽象邏輯劃分學(xué)科開展教學(xué)。而英美法系國(guó)家的法官都從律師中選拔產(chǎn)生，而律師有著豐富的工作經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)素養(yǎng)。因此，在衡量改革成本，權(quán)衡法律傳統(tǒng)以后哪種法系能更好促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還很難確定。

我國(guó)民事法律規(guī)范存在的問題

（一）立法權(quán)與司法權(quán)劃分不清

一國(guó)法律規(guī)范中立法權(quán)與司法權(quán)是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，當(dāng)立法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)事情做出規(guī)定時(shí)，法院只能在法律范圍內(nèi)依法裁定，在法律未作規(guī)定時(shí)進(jìn)行自由裁量。我國(guó)立法法對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的立法權(quán)責(zé)進(jìn)行了分工，但對(duì)最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權(quán)限未做有效約束，其頒布的司法解釋有部分存在縮小、擴(kuò)大法律適用范圍的嫌疑。立法機(jī)構(gòu)主動(dòng)放棄部分立法權(quán)，以“宜粗不宜細(xì)”的原則頒行法律，讓渡大量“立法權(quán)”給予司法機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)做出司法解釋并不是頒行法律，其廣泛性、民主性尚需進(jìn)一步完善。

（二）民事法律規(guī)范不統(tǒng)一

我國(guó)的民事法律規(guī)范既有民法通則、行政法規(guī)、最高人民法院的司法解釋，還有國(guó)務(wù)院各組成部門的規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章、細(xì)則等等。由于單行民事法律規(guī)范未在立法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一指導(dǎo)下開展立法活動(dòng)，而是表示各類立法主體的各自需要，顯得十分雜亂。[9]立法主體的多元導(dǎo)致法律規(guī)范不統(tǒng)一，法律規(guī)則不完善，部分規(guī)則不適當(dāng)，行政權(quán)過分干預(yù)。[10]法律不統(tǒng)一使得法官在裁定案件時(shí)尋找法律困難且難以確定其選擇的法律規(guī)范。

（三）法官自由裁量權(quán)過大

一方面是立法權(quán)與司法權(quán)未充分界定清晰，另一方面由于民事法律規(guī)范的多樣與多元，法律規(guī)范不統(tǒng)一，由此導(dǎo)致法官在裁量時(shí)的法律依據(jù)不確定，由此為法官創(chuàng)造了較大的自由裁量權(quán)空間。當(dāng)法官自由裁量權(quán)未能得到有效約束，形成有效監(jiān)督時(shí)，司法的腐敗就在所難免。在法官的自由裁量權(quán)絕對(duì)主義下，法官的裁決幾乎等同于人治，其危害非常大。若完全采取嚴(yán)格的規(guī)則主義，不給予法官自由裁量權(quán)也將會(huì)加速法律的僵化。因此，在法律靠人來操守，而其目的又在于防止人性的惡時(shí)，法律應(yīng)該設(shè)計(jì)周密的制度保護(hù)好法律制度所帶的影響本身。

法典化問題對(duì)我國(guó)的特殊意義

結(jié)合我國(guó)民事法律規(guī)范領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，分析大陸法系與英美法系的歷史脈絡(luò)，逐步明晰我國(guó)未來民法發(fā)展的路徑選擇。以民法法典化為目標(biāo)，逐步融入英美法系判例的內(nèi)容以適應(yīng)社會(huì)快速發(fā)展的需要。

（一）民法發(fā)展路徑選擇

我國(guó)民法發(fā)展需要以法典化為目標(biāo)以解決民事法律規(guī)范不統(tǒng)一的問題。從內(nèi)容結(jié)構(gòu)看，我國(guó)民法規(guī)范已經(jīng)有民法通則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等，總體民法結(jié)構(gòu)已經(jīng)具備。在基礎(chǔ)性法規(guī)層面，民法通則與物權(quán)法，合同法與擔(dān)保法等還有很多重復(fù)、沖突的地方，深入到地方性法規(guī)、規(guī)章、細(xì)則，沖突的點(diǎn)更多。以民法法典化為目標(biāo)，構(gòu)建我國(guó)民法典框架，整合法律規(guī)則，確立民法的精神。

（二）法典化與非法典化的兼顧

成文法與判例法各自的特點(diǎn)決定了二者逐漸融合的必然性。成文法有助于保持客觀（形式）理性，確立法律的統(tǒng)一和權(quán)威，但其僵化性阻礙著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。判例法有助于維持法律的穩(wěn)定，但不利于變革，在司法過程中對(duì)法律職業(yè)隊(duì)伍有著較高的要求也不利于短期速成。因而，隨著時(shí)代的發(fā)展，法典化與非法典化的融合是未來發(fā)展的趨勢(shì)。

第一、確立多元的法律淵源。特殊的環(huán)境對(duì)法律也就有著特殊的要求，在我國(guó)有如下幾個(gè)理由要求采取多元化的立法模式。首先，基于我國(guó)的特殊國(guó)情，我國(guó)是一個(gè)幅員遼闊的大國(guó)，東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度，民族文化習(xí)俗不盡相同，因而民法典不能采取大一統(tǒng)的方式確立所有的內(nèi)容。其次，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程加速，中國(guó)與世界各國(guó)都有著密切的貿(mào)易往來，民商法是民商事交易中基礎(chǔ)性的法律，因而在制定法律過程中不得不考慮民法法典化對(duì)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來的影響。其三，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制既不同于簡(jiǎn)單的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，也不同于簡(jiǎn)單的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜化不允許一國(guó)經(jīng)濟(jì)體制采用單獨(dú)的方式進(jìn)行調(diào)控，行政權(quán)必然會(huì)涉及到私法領(lǐng)域，因而在制定民法典過程中應(yīng)該注重經(jīng)濟(jì)體制所帶來的影響。

第二、賦予法官自由裁量權(quán)。如前文所述，嚴(yán)格的規(guī)則主義的局限便在于使法條逐漸僵化，不能隨著社會(huì)的發(fā)展解釋法律。羅馬法法典化以后羅馬法本身走向了衰亡，其主要原因便在于大帝不允許隨意解釋法律。一部法律的生命力在于解釋，那么民法解釋學(xué)的發(fā)展對(duì)于民法的發(fā)展至關(guān)重要。一部法律是不能完全預(yù)見到未來社會(huì)的發(fā)展變化情況的，在此，我們應(yīng)采取樂觀的辯證的認(rèn)識(shí)論觀點(diǎn)。從整個(gè)人類本身而言，我們可以認(rèn)識(shí)到未來，但就時(shí)間空間的局限性而言，一代人不能完全預(yù)見到未來社會(huì)變革。因而，以法律的手段規(guī)范未來社會(huì)時(shí)，必然需要預(yù)留一個(gè)空間給予明天的裁判者。即便如此，法官的自由裁量權(quán)也應(yīng)該有嚴(yán)格的程序和范圍。

作者：魏宏單位：華中師范大學(xué)法學(xué)