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一、將權力轉移

到法院手中憲法學界常常分裂為兩個水火不容的陣營:支持法院的一方與支持議會的一方。支持法院者希望見到憲法由法院來塑造，應由法官來防止國家侵犯人民的權利，他們主張國家機構之間應互負義務，國家機構內部也應受到相應的約束。比如，禁止議會在那些已經下放了權力的事項上進行立法;又例如，禁止議會通過立法加重內閣成員的義務。而支持議會者主張，政治權力只能通過民主機制行使才具有合法性。法官應盡一切可能堅持只適用立法者制定的法律，且應努力避免扭曲憲法規定的政治程序。當然，也有不贊成任何一方的一群人，而我們將自己也列為這群人中的一員。我們認為兩種主張都有道理，并且相信無論是法院還是議會都必須在憲法規定的法律和政治生活中發揮重要作用。支持法院的一方與支持議會的一方就成文憲法的內容進行辯論，雙方主要無法就以下問題達成共識:法官在多大程度上應執行新憲法的規定?支持加強司法權的人經常會讓我們想起海爾什姆法官，他將英國描述成一個“選舉的獨裁政體”。這種說法認為議會不僅享有法律上不被制衡的權力，而且它行使這一權力也根本沒有民主的圣潔性。真正的政治權力在行政官員手中，他們掌控著這虛弱的議會。所以我們需要一部成文憲法，調整現有的憲制，賦予法官權力去制衡被認為是至高無上的議會。這種對成文憲法的描述很有市場，但這種描述大行其道是很讓人吃驚的。即便海爾什姆法官提出該論斷時是準確的，對于目前的英國憲法來說，這也絕不再是準確的描述。近年來，議會和行政部門已經受到法院以及其他機構很大的制約。而1972年的《歐洲共同體法案》、1998年的《人權法案》，以及立法權的下放都已經從法律和政治上對議會進行了極大的制約。這些制約很大程度上來自司法機關:它們通過司法解釋、法院層級，以及藉由新的“不一致宣告”的補救牢牢地控制了議會。除此之外，那些被下放權力的機構以及一些歐盟機構在政治上限制了英國議會:它們制衡議會的權力、審查議會的行為。所有這些不等于簡單地反對將更多的權力交給法官，但那種我們需要通過制定成文憲法將議會的權力轉移給法官的主張顯然是過時的，因為這種調整已經發生了。將法官視為憲法的警察會遭遇這樣一個難題:許多保衛憲法的工作本質上與司法無關。以內閣工作為例，作為英國憲法的基石，內閣的工作溝通了行政與立法。這些工作很大程度上都已法典化了，大多數關于內閣與議會關系的習慣都可以在內閣法例中找到，相形之下，很難想象法院如何規制這些工作。當部長未能給議會質詢一個滿意答復時，法院如何能以判決的形式來處理呢?當內閣成員工作不稱職時，法院怎么能判決內閣成員辭退或降級呢?法官怎么能區分一項內閣決定到底是以權謀私還是因為該內閣成員的不稱職呢?退一步說，即便這種種難題可以被解決，法院如何能提供救濟又向誰提供救濟呢?內閣的工作與其他政治慣例類似，往往很難經由司法化而強制執行。內閣的職責塑造了議會與行政之間的關系，同時也被這種關系改變。

這種關系瞬息萬變，因為相關各方政治力量的強弱而發生變化。將這種關系以外的法院牽扯進來并試圖改變業已形成的政治慣例，這會根本改變這種關系，而且其效果不可預測。也可能有人提出制定成文法并不要求司法化:可以制定一部成文憲法，于其中規定重要的憲法慣例，但不允許法官強制執行。該憲法草案的大部分，甚至是絕大部分有可能都不能被法院強制執行。但這樣的草案會有兩個問題。首先，法院可能無法接受憲法對其權力這般限制，或者有可能去規避這些限制，而且權利若無救濟則無權利的觀念早已深入人心。其次，如果一部成文憲法成功地避免了加強法院的權力，并且憲法的大部分條款都不能強制執行，這樣的憲法在實踐中很難說有什么用處。如果認為成文憲法能夠使憲法慣例更加清晰，那更是無稽之談，憲法慣例不斷演進而成文憲法剛性僵化。徒具成文外表的憲法只會使憲法的內容變得更難被理解，而不是更容易。

二、憲法危機的沖擊

一般而言，確定性和明確性是法律體系所追求的特征。比如刑法的規定應盡可能地清晰簡明。然而，在某些情況下，缺乏明確性甚至有時候不確定是一種優點。這一點在英國憲法的理論與實踐中表現得尤為明顯，不確定反而使英國憲法避免了高成本且不必要的政治抉擇。英國憲法中有好幾處這樣有用的含混不明。也許其中之一便是長期以來我們爭論的議會特權的范圍該由誰決定。雖然法院和下議院都聲稱自己有權管轄，雙方都堅持各自的立場，但它們都故意不去采取實際行動解決這個問題。同樣地，英國與歐盟的法律關系也如此撲朔迷離，以至于英國議會與歐盟機關之間的權力界限，英國國內法院與歐洲正義法院(EuropeanCourtofJustice，以下簡稱“歐洲法院”)之間的關系都模糊不清。這些關系是當下英國憲法的關鍵問題，僅僅依靠一部成文憲法如何能把這些問題都描述清楚?讓我們來看看三種方案，以下三種方案都試圖在各機關之間勾勒出不同的權力制衡。第一種為“歐州模式”，該模式與歐洲法院的主張一致。該模式主張歐盟法在英國國內具有效力僅僅是因為英國是歐盟成員國，歐盟法高于一切英國國內法，甚至歐盟法也將高于英國新憲法的規定。只有歐洲法院才有權解釋歐盟法，而且，歐洲法院也有權決定一項爭議是否屬于歐盟法的爭議。國內法院必須遵循歐洲法院的裁判，并受其約束。第二種為“德國模式”，該模式大體上與德國憲法法院在馬斯特里赫特一案的判決立場一致。在該模式下，歐盟法必須經由英國新憲法才能對英國的法律秩序產生效力。歐盟法優先于與之相沖突的國內一般的制定法，這些法律包括議會立法，卻不包括憲法，歐盟法不能優先于國內憲法得以適用。只有當歐洲法院的判決符合國內憲法時，國內法院才有義務遵循其判決。同時，歐洲法院的管轄權是由國內憲法規定的，國內法院有權決定歐洲法院是否有權管轄某一爭議。第三種為“懷疑歐洲模式”，這是英國國內政治家所推崇的模式。該模式認為歐盟法必須經由1972年的《歐洲共同體法案》(以下簡稱《歐共體法》)才能對英國的法律體系產生效力，且1972年的《歐共體法》必須經新憲法援引或由新憲法轉化為國內法。只有當英國議會的立法含義不明，或是議會不制定法律來承擔其歐盟成員國義務時，歐洲法才能優先于議會立法得以適用。國內法院的首要任務是在解釋法律時貫徹英國議會的意圖，只有當歐洲法院的判決與英國議會的意圖一致時，歐洲法院的判決才對國內法院具有拘束力。還有許多其他方案意圖構建英國與歐洲的關系。為了簡便，我們歸結的三種模式合并了許多本可以截然分開的問題。目前來看，還不能確定這三種模式中哪一種準確地描述了英國與歐洲的關系。在歐盟法的重要案例“法克托坦(FactortameNo．2)”案中，上議院本可以利用這一機會闡明這種關系，但思慮再三它回避了。上議院的大部分法官都沒有去觸碰1988年《商業捕魚法案》涉及的憲法爭議。布里奇勛爵(LordBridge)是唯一一位在該議題上表態的法官。他在那段被廣為引證的判決中說:“在歐共體法所適用的領域，并沒有什么新的理由使我們相信歐共體的任何規定都享有至高性。”這一論述可以與前述的三種方案相整合———即便是第一種“歐洲模式”也只是認為歐洲法院的判決(只是歐共體的規范之一)具有最高效力，它并不承認所有歐共體的規范都具有最高效力。當然，現在仍不清楚到底哪一機構最終有權決定歐盟法的效力———英國的國內法院、歐洲法院、議會還是條約的締約方?正如前文提到的關于議會特權的案例，就是因為這個問題沒弄清楚，才導致了許多問題弄不清楚。我們很容易以為只有一個機構才有權———法律上或是政治上———對此問題作出決定，并且該決定一定就是憲法上正確的。但我們認為，要回答這個問題必須先弄清楚憲法危機的性質以及憲法危機發生的政治背景。這個根本的憲法問題之所以很難回答，也許是因為它根本就沒有答案。如果我們足夠幸運，憲法危機可能永不會發生。盡管對誰有最終的決定權在憲法上似乎非常重要，但在實踐中也許根本不重要，只要爭議各方對其余的法律規定達成共識，那就不會有什么問題。想想議會特權的范圍由誰來決定，我們已經爭論了超過一個世紀，而在這一百年里，似乎一切也相安無事。也有人主張澄清這一問題大有裨益:民眾有權知道憲法權利在整個體系中的位置。也許起草成文憲法的過程我們可以充分討論這些問題，同時解決國家政制結構中權力分配的問題。誰都不希望在憲法危機的陰霾下討論這些問題，因為那樣也許我們的判斷會受到危機的影響。但反過來想想，我們就不得不說模糊可能也有模糊的好處。

首先，此處所指的憲法規定的種種不一致可以視為政治上的妥協，或是允許不一致意見的心照不宣。這種模糊使得主張歐洲法院判決效力最高者和主張國內法最高者都彈冠相慶，宣告勝利。與那些明確的成文憲法相反，模糊的不成文憲法最重要的是避免了任何一方宣告失敗。當任何一方都無法達致妥協同意走中間路線時，憲法規定的種種模糊之處就提供了一個大的框架，這個框架使得各方得以達成妥協，他們的主張得以共存。只要這一框架中現實的沖突不被激化，爭議得以避免，這一框架便可以作為一種穩定的和解模式長期存續。這一和解模式避免了不必要且具有潛在毀壞性的沖突，同時凝聚異議者求同存異地為有益的事業共同努力。

其次，我和艾莉森楊把這些憲法中的模糊之處稱為“憲法的自衛”。憲法的自衛條款使某一國家機關具有了不被其他機關削弱的力量。例如，正是因為憲法的模糊規定才使得立法機關能夠行使一定的司法權，從而抵御司法機關的侵蝕;又比如，憲法賦予法官行使一定的行政權，他們可以決定訴訟程序中行政事務，這使得司法機關作為獨立的分支區別于行政機關。當然，有時候這種自衛措施更具進攻性，它使某一國家機關擁有了進攻另一國家機關的武器。比如，賦予某一立法機構以廢止另一立法機構制定法的權力。到底是國內法院效力高還是歐州法院效力高，尖銳對立的主張使得無論是國內法院還是歐洲法院都不得不彼此尊重并自我克制。一旦潛在的沖突激化，對當事人應適用什么法產生爭議，爭議的任何一方都將付出代價。如果哪一方將最終獲勝弄不清楚，則任何一方都會考慮其自身利益而不卷入爭議。沖突隱隱作現但并不真正到來，使得各方都努力將某一條款解釋得更加圓融自洽。這激勵歐洲法院將歐盟法盡可能地解釋為國內法院能夠接受的樣子。與此同時，它又阻止國內法院盲目地堅持國內法律具有最高效力的主張。簡而言之，兩種針鋒相對的最高效力學說也許反而創造了這樣一種氛圍，它使得無論是國內法院還是歐洲法院都能尊重彼此的主張并考慮彼此的傳統。憲法模糊的好處還不僅體現在英國與歐洲的關系上。王室與首相之間權力的安排，首相與內閣大臣之間、行政部門與立法機關之間都存在相當多數的模糊地帶。這些模糊的規定有些是可以廓清的，但也有許多的模糊不清為某些機關防御其他機關提供了理論依據，成為了政治斗爭討價還價的籌碼，為它們贏得了尊重與克制。

三、結論

英國是世界上為數不多的不成文憲法國家，歷史的陰錯陽差造就了這一獨特的憲制安排，但這不應成為制定一部成文憲法的理由。即使從民主、透明、人權及社會福利等方面進行比較，英國憲制也相較其他國家的憲制為優。那些鼓吹對某一領域進行改革的人常常這樣為其辯護:上議院的確亟需改革，英格蘭的問題也一直阻礙著分權的進行。但這些具體領域的問題并不意味著需要對整個憲制結構進行一次徹底的改革。除非成文憲法的鼓吹者們能證明的確有必要進行一場系統性變革———制定一部新的成文憲法，不然我們實在沒有必要進行嘗試。而本文所要闡釋的是進行這一嘗試我們可能要付出的代價。

作者：尼古拉斯·巴伯朱錚單位：牛津大學中國政法大學