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查處國家機關工作人員瀆職、侵權等職務犯罪案件是人民檢察院法紀檢察部門的重要職責，在促進依法行政，保障司法公正，全面推進依法治國進程中發揮著重要作用。但隨著刑法、刑訴法的修改，承辦瀆職侵權案件面臨犯罪主體縮小，新型領域犯罪未打開局面等新情況、新問題，因此，法紀檢察工作面臨著“二次創業”的新形勢。我們必須認真研究這些新問題、新特點，采取相應對策，才能推進承辦瀆職侵權案件的發展。

理論上的困擾

1.對侵權瀆職犯罪主體的不同認識困擾立案查處工作。

《刑法》修訂之前，檢察機關法紀部門管轄13種瀆職犯罪案件；《刑法》修訂后，瀆職罪罪名增加到34個，法紀部門管轄案件所涉罪名增加了21個。《刑法》在豐富瀆職犯罪種類的同時，縮小犯罪主體范圍為國家機關工作人員。但由于修訂后刑法對“國家機關工作人員”的范圍未作明確界定，導致司法實踐中對有管理之實卻無國家機關之名的各種機構及其工作人員的主體身份不明，辦案人員難以判斷其性質，從而給法紀案件的立案查處工作帶來困難。

對于“國家機關工作人員”在理論界的爭議，主要有三種觀點：一種“身份說”，即在國家機關中從事公務的具備正式干部或公務員身份的才能成為國家機關工作人員；一種“公務說”，即國家機關工作人員的本質在于行使權力、從事公務，只要行為是依照法律進行管理國家、社會事務的職能活動，他就可能成為刑法意義上的國家機關工作人員；另一種“職能說”，則認為只要在國家機關中依法從事公務，無論其是否具有正式干部身份，都應視為國家機關工作人員。基于以上幾種不同的認識，司法實踐中對一些行政事業單位的工作人員，國家機關中受委托或受委派從事公務的人員是否構成瀆職罪的主體存在是否立案追究刑事責任的爭議。對此，筆者認為，“身份說”只強調身份而忽視其職能性、公務性，是與立法本意相背離的。因為國家機關工作人員的本質特征在于“依法從事公務”，而公務的三個要素就是管理性，即公務員對國家，社會或集體事務的管理活動；職能性，即公務是行為人代表國家職能部門、職能機關進行的管理活動；依法性，即公務是行為人依法進行的。因此，國家機關中受委托或受委派依法從事公務的人員，即使其身份并非純正的國家機關工作人員，但由于他們是以國家機關名義行使職權，符合國家機關工作人員的屬性。這些以國家名義而又濫用國家權力的人實施了相應的玩忽職守、徇私舞弊行為并造成嚴重后果，如果因為主體的不符合，不能按瀆職罪追究其刑事責任，那么國家的司法則出現真空，國家機關的形象和威信也會大打折扣。這顯然也有悖于立法原意。因此“職能說”是有道理的。但“職能說”的局限性在于沒有完整揭示公務的本質特征，把一些無國家機關之名而行機關管理之實的行政事業單位工作人員排除在瀆職罪主體之外。事實上，隨著當前政府機構改革和人事制度改革的深入，政府把它的部分行政管理職能交由特定的行政事業單位行使，從而使其所行使的職能具有國家權力性、公共管理性的特點這也正是國家機關管理的特點。所以把某些具有行政管理職能的行政事業單位的工作人員亦納入瀆職罪的主體是適當的。

有鑒于此，筆者認為對瀆職罪主體理解應把“職能說”和“公務說”結合起來判斷分析。值得一提的是高檢院《對〈關于中國證監委主體認定的請示〉的答復函》肯定了證監委作為具有行政職責的事業單位，它以及下屬機構的干部應視同國家機關工作人員。高檢院《關于屬工人編制的鄉鎮工商所所長能否依照刑法第397條的規定追究刑事責任問題的批復》，確認工人非干部編制的鄉鎮工商所長，依法履行工商行政管理職能時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論，可構成玩忽職守罪主體。最高人民法院在《關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫能否構成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》中規定：對于未被公安機關正式錄用，受委托履行監管職責的人員，或受委派承擔了監管職責的獄醫，由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當按照刑法第400條第2款的規定定罪處罰。

顯然，兩高運用司法解釋確認了瀆職罪主體的“職能說”、“公務說”，彌補了立法的空檔。因此司法實踐中法紀檢察部門應根據上述精神對相應人員的瀆職侵權行為予以立案。

2.對徇私舞弊類型犯罪中的“徇私”理解不—，導致案件難以認定。

刑法第九章瀆職罪中規定了許多徇私舞弊類型的犯罪，如徇私舞弊不移交刑事案件、徇私舞弊不征少征稅款罪等等。其犯罪成立都有要求具備“徇私舞弊”的要件，而其中的徇私是僅限于徇個人之私還是包括徇個人和徇單位、集體之私。對此，司法實踐中有不同認識，導致立案查處上的困惑。

筆者認為，“徇私”即包括徇個人之私又包括徇單位、集體之私，因為我們應當看到徇私舞弊、瀆職犯罪是對整個的國家機關正常管理秩序及國家機關的廉潔性的破壞，為個人之私而瀆職固然應受懲罰，為小集體、小單位之私而破壞大國家、大集體的利益顯然也是具有社會危害性的。最高人民檢察院的《立案標準》就刑法第402條規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標準第7項規定：“直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的”應予立案。這一規定應視為提示性規定而非特別規定，它引導人們探尋瀆職罪的立案本意。因此為深刻揭示瀆職罪的社會危害性本質，并為國家機關對社會所進行的管理活動提供有效的刑法保護，從而更好地保護國家和人民利益，應當認定徇私舞弊類型犯罪的徇私包括徇單位、集體之私。

3.對瀆職犯罪中的“原罪”認定不—，導致定罪處罰困難。

在徇私舞弊類犯罪中，大部分罪名成立以已存在一個以上的其他犯罪為前提，這個其他犯罪就是我們所指的原罪。既然原罪是部分徇私舞弊罪成立的前提，那么如何認定原罪就成為查處認定徇私舞弊罪案件的關鍵。

對原罪認定，理論上有三種觀點：一種是“有證據證明說”，即只要有證據證明原案中行為人的行為系刑法規定的犯罪行為即可；一種是“法院裁決說”，即按刑訴法第12條規定，只有經人民法院依法判決后才能確定原罪；最后一種是“罪狀認定說”，即只要行為人的行為狀態符合刑法分則規定的該條罪狀對事實情況的描述，那么只需要就行為本身考察認定而不需要等待法院對行為的法律后果作出裁決。

對此，筆者認為第三種觀點在理論上和實踐中都較為科學。理論上，刑訴法第12條確立的是法院的定罪權即最終的法律定性，并沒有排除公安、檢察機關程序意義上認定犯罪的權力這也是偵查權、公訴權賴以存在的基礎之一。因此，“法院裁決說”是對刑訴法第12條的狹隘理解。而“有證據證明說”則容易在實踐中導致認定標準不統一。相反，根據行為人的行為是否符合罪狀描述，從證據上是否達到確實充分的認定標準則容易達成共識，在司法實踐中也比較實用，故“罪狀認定說”可以較好解決司法實踐中對原罪的認定問題，從而有助于徇私舞弊案的查處。

實踐中的“三難”

1.線索發現難。

國家機關工作人員瀆職、侵權案的犯罪線索發現難，是法紀檢察工作的共同難題，也是繼刑法、刑訴法修改以來法紀案件明顯下降的重要原因之一。線索發現難有幾個原因：一是瀆職侵權案件本身的特點造成的，瀆職、侵權犯罪本身是一種智能型犯罪，具有較強的隱蔽性。有些徇私舞弊犯罪人“深諳其道”，對舞弊之事往往表面做得有理有據，手段做得天衣無縫，要揭開其偽裝，揭露具犯罪本質，沒有敏銳的“嗅覺”是很難發現的。二是犯罪主體的特殊性，瀆職罪的主體均是國家機關工作人員，他們是有較強的反偵查、反審訊能力的，且往往仗著國家機關的權力背景，態度上、心理上比較強硬，要想直接從他們身上獲取有價值的線索非常不易。三是瀆職罪罪名新、涉足領域新，使人民群眾對瀆職罪知之甚少，更談不上舉報。有些與徇私舞弊者利益有關聯的人會千方百計為其掩蓋真相，不會舉報；而徇私舞弊中利益受損的相對人又因害怕打擊報復，不敢舉報。甚至有些犯罪嫌疑人所在的部門出于本部門的利益考慮，瞞案不報。凡此種種，極大影響了法紀檢察工作的案源。

2.偵破難。

（1）找準突破口難。應該說瀆職犯罪案件的罪名新、領域廣問題同樣是困擾檢察人員自身的—個難題。由于對新領域知識掌握不夠，認識不足，對犯罪問題、犯罪手段環節的認識不清，對相關行政執法部門的法律、法規、職權范圍、工作程序不熟悉，要想找準突破口是很難的。

2查證難。新形勢下法紀檢察工作的初查取證大大有別于以往承辦重大責任事故的一般性調查取證工作。它要求偵查人員在嚴格遵守高檢院關于初查必須嚴格審批手續，不得采用偵查手段、強制措施的規定下，借鑒反貪的初查取證技巧，嫻熟地運用智謀，周密地制訂偵查計劃，方能取得初查工作的進展，對此辦案人員尚未能適應。在偵查過程中，來自各方的阻力也常影響偵查突破的進度。這些阻力首先來自于涉嫌犯罪的國家機關工作人員本身，他們往往位高權重，利用其特殊地位及影響，通過千絲萬縷的社會關系形成一張龐大的“阻力網”。另一方面，其所在的國家機關往往出于政治影響、社會形象等方面的考慮，對內部干部出問題總想“大事化小，小事化了”，“捂蓋子，掩家丑”，從而也會給辦案帶來一定的阻力；在偵查過程中，法紀案經常會發生犯罪嫌疑人翻供、證人翻證的現象，這也是由法紀案自身的特點決定的。特別是徇私舞弊類的犯罪案件，證人與犯罪嫌疑人往往是共同利益人，該證人往往又是原案的犯罪嫌疑人，證詞的內容也就成為原案的罪供述。這種“雙輸”的不利后果，犯罪嫌疑人、證人都不愿承擔，從而造成翻供、翻證的情況屢屢出現，給查實固定證據帶來困難。

3.處理難。

根據《刑法》規定，對國家機關工作人員瀆職犯罪立法體現的是從嚴處罰的精神，但在實際執行中處刑較輕，多數被微罪不訴，或被判處緩刑甚至免予刑事處罰。這說明，確實存在對此類犯罪打擊不力的情況。此外，對徇私舞弊類犯罪案件的原案查處難，也常常導致這類案件的處理難。原案的成立是大部分瀆職案成立的前提，然而在法律沒有明確賦予檢察機關對原案有管轄權的情況下要查清原案難度很大。當前主要難題是一些原案的管轄機關不配合，不讓查閱復印材料，不控制原案的犯罪嫌疑人，甚至有些機關找借口干擾檢察機關的調查取證工作。更有甚者，在瀆職案受到查處后，原案依然得不到依法處理，從而大大降低查處瀆職案的實際效果和作用。

應采取的對策

基于上述理論、實踐中存在的問題，筆者試就解決方法提供下列對策。

l.注重“打防并舉”的犯罪預防工作。

瀆職犯罪僅僅靠打擊是不能從根本上解決問題的，只有一手抓打擊，一手抓預防，打防并舉，兩手都要硬，才能從源頭上、根本上解決問題。國家機關、行政執法機關都是和人民群眾密切相關的權力部門，手中的權力如果缺乏有效的監督制約機制，就容易產生腐敗。要預防和減少瀆職犯罪，就要有完善的規章制度約束其工作人員，用良好的機制監督工作人員。

為此，我們檢察機關應把執法觀念調整到加強對國家機關工作人員法律監督和犯罪預防并舉的高度。一方面，在密切與群眾聯系的基礎上，將宣傳預防工作做到經常化、定期化，采取媒體宣傳、法律講座、案例分析、現身說法等多種渠道將犯罪預防宣傳工作抓緊抓實；另一方面，加強與有關部門、單位的定向聯系，幫助其從預防瀆職犯罪角度制定完善的規章制度，為預防鏟除職務腐敗打下堅實基礎。

2.建立“內通外聯”的案源發掘機制。

所謂“內通”，就是檢察機關內部各職能部門強化案源發掘的整體意識及通力協作。針對法紀檢察工作案源少、發現難的問題，檢察機關應調動一切積極因素，特別是樹立“法紀檢察工作一盤棋”的思想，強化全院干警對法紀案件的發現意識，并可考慮建立獎勵移送瀆職侵權案件的制度，激發干警對法紀案件線索變被動發現到主動發掘。促成刑檢部門在立案監督、追漏捕漏訴工作中，反貪部門在查辦經濟犯罪時，控申部門在接待來信來訪，監所部門在與在押人員交心談心，民行檢察在審查案件時，既認真履行本職工作，又積極主動去發掘法紀案件線索。

尤為值得一提的是，刑檢、監所部門因業務性質與公安、法院等司法機關聯系多、接觸廣，以這些部門作為窗門，從中查找司法人員徇私舞弊、貪贓枉法、非法拘禁等案件線索是完全可行的。具體操作方法主要是透過疑點查案件線索，如程序不合法、遺漏犯罪事實、重罪輕判、拒絕執行或拖延執行、以罰代刑等，均是查找瀆職侵權案件的極好線索，應予重點關注。

為了便于開展工作，法紀部門可派員以立案監督、偵查監督、審判監督等名義介入一些案件的調查，盡可能查清是經辦人執法水平不高、業務不精所致，還是故意瀆職行為，以此作為決策依據，決定是作為瀆職侵權案件來辦，還是作為正常的立案監督、偵查監督、審判監督來開展。對此，法紀部門更要主動與各業務科室取得聯系，確定專人負責，落實責任，定期不定期地走訪，收取瀆職犯罪線索。

所謂“外聯”，是指法紀檢察部門要加強與當地人大、黨委、政府、紀檢監察部門以及行政執法機關的聯系，建立聯席會議制度與聯絡員制度。最高人民檢察院曾與國務院九部委召開了聯席會議，就查辦瀆職案件，加強協調配合，建立案件移送制度達成一致意見。各級檢察機關應根據高檢院聯席會議的精神，主動與當地公安、稅務等行政執法部門取得聯系，定期召開由各執法單位的紀檢、監察部門負責人參加的聯席會議、就查辦瀆職案件的協調配合和案件移送制訂出具體的實施意見，并互相分析交流工作情況，制定對策，然后確定專人，分工負責，直訪座談并在執法部門中發展聯絡員，收集線索。

通過內通外聯，形成—個瀆職案件線索的發現網絡，拓展瀆職犯罪案源，解決案源少的迫切問題。

3.著力“內強素質”的隊伍建設工作。

“人的因素”是查辦瀆職侵權工作能否面對“二次創業”挑戰，開展法紀檢察工作新局面的重要因素。檢察機關著力從“內強素質”上下功夫，加強隊伍建設，提高法紀檢察干警的整體素質。具體做法有：

（1）統一思想認識。充分認識查處瀆職侵權犯罪的重要意義，全面加強和推進瀆職侵權檢察工作。查辦國家機關工作人員，特別是司法機關、行政執法機關人員瀆職侵權等職務犯罪案件，是反腐敗斗爭的一個重要方面，是鏟除司法腐敗的一條重要途徑。修改后的“兩法”賦予法紀檢察工作的地位更高、任務更重，必須教育廣大法紀檢察干警充分認識搞好這一工作的重要意義，突出重點，狠抓辦案，加大法紀檢察工作力度。

（2）提高執法素質。通過加強培訓工作和實踐練兵，調整干部的專業知識結構，提高鑒別力。法紀檢察工作是一項專業性很強的工作，既要求干警精通刑事法律，又要熟悉行政法規，了解行政執法程序；既要有較強的專業技能，又要精通相關的財務、微機知識；既要學會偵查技巧，又要擅用偵查謀略。為此，我們必須迅速加快干警專業知識的提高，要通過自學、培訓、研討、請進來走出去等方法，來調整、更新、充實干部的專業知識，提高干警對于價值線索的識別能力和挖掘案源的單兵作戰能力。作為法紀檢察干警，不但要精通業務，而且要有更高的政治素養，不畏艱難，不徇私情，這樣才能適應于新形勢下法紀檢察工作的需要。

4.強化“科技強檢”的法紀檢察工作。

法紀檢察是一項技術含量較高的偵查工作，面對犯罪分子的高智能化，作案手段的高科技化，案件發生的隱蔽化，與之作斗爭的法紀檢察工作必須順應形勢的發展，加大科技投入，保障辦案費用，配備高科技的辦案設備，使用高科技的偵查手段，實施科技強檢規劃，提高法紀檢察工作的科技含量，推動法紀檢察工作的進步。這—點，筆者所在寶安區人民檢察院已充分意識并建立起在全國檢察系統處領先地位的科技偵查體系，先進的微機、電腦、遠程控制系統為全院包括紀偵查工作提供了科技幫助。

總之，新的時期、新的機遇、新的挑戰，必將促進法紀檢察工作的新發展。