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內容提要：擬制人犯罪是與自然人犯罪相對的概念。對于擬制人的范圍國際上普遍以民法上法人的外延為界限，而我國目前還是以模糊的單位概念劃定其邊界。考察晚近若干司法解釋及有關法人犯罪的學說發現：刑法對于擬制人犯罪的應對越來越體現出其政策化的傾向，刑法只是基于倫理的相對穩定的政策，實用主義才是刑法真正的依歸。

單位犯罪是刑法學界一個老生常談的問題。與法人犯罪的概念相比，單位犯罪概念的含混性已經成為法學界的共識[1]，鮮有人提出質疑。對于單位犯罪的態度，我國刑法也經歷了與西方相似的由否定到肯定的過程。這一過程實際上也是“單位”自身的發展史。刑法對單位犯罪態度的轉變也并非由于倫理的顛覆性變革，只是刑法在面對單位這一客觀實體影響力日益巨大的事實，在堅持倫理的基本原則上進行的技術性調整，其出發點無非是實用主義。

一、概念

相對于自然人犯罪，對一些合法成立的組織的違法行為，刑法學吸收了民法中公司法人的擬制人格理論創立擬制人格刑事責任論，擬制人格與自然人格一樣都要承擔刑事責任。但對于擬制人格的適用范圍，在國際范圍內一般限制在民法的法人范圍之內。而我國又將其擴大到其他非法人組織，并統稱為單位。但無論是法人犯罪還是單位犯罪，承擔刑事責任的基礎都是類比于自然人格的擬制人格。正因此筆者認為雖然單位犯罪與法人犯罪在范圍上存在區別，但基于共同的法理基礎，可以將其統稱為擬制人犯罪。擬制人是指依法成立并基于一定的程序步驟、規章制度、運行文化、組織機構和自有財產而形成獨立于其成員的意志的組織體。擬制人犯罪就是擬制人采用組織機構直接決定、制定制度或營造文化予以鼓勵、故意或嚴重過失對危險行為缺乏防范和監督等危害法益的行為。

根據擬制人的定義，擬制人的特征或者說衡量是否符合擬制人資格的標準可以概括為五點：第一，合法性。合法性是擬制人存續的前提，合法性要求實體合法與程序合法。第二，組織機構性。一定的組織機構能夠保證擬制人成員之自然人的意志經過一定的程序上升為來源于自然人意志但又不同于自然人意志簡單相加的高于自然人意志的綜合性的擬制人整體意志。第三，持久性。擬制人必須有明確的存續期限，或者雖無明確期限，但必須有法定的或為法律所認可的終止的原因。持久性保證擬制人的存在與構成擬制人之自然人的變化無直接關系，從而超脫于其自然人成員而獨立存在。第四，意志獨立性。具備刑事責任能力要求擬制人具有獨立作出決策的權利。要求擬制人意志既來源于而又不同于擬制人出資人及擬制人成員的意志而有獨立性，同時也要求擬制人能夠獨立于其它組織機構作出決策。第五，財產獨立性。刑事責任能力要求擬制人能承擔罰金刑，要求擬制人有可供獨立支配的獨立財產。擬制人財產應獨立于出資人而存在，即出資人不能憑簡單的個人意志直接支配擬制人財產，只能通過擬制人意志間接支配。[2]

擬制人犯罪在我國表現為單位犯罪。我國刑法學通說認為單位犯罪是指：公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體決定或負責人決定實施的危害社會的行為。由于這個定義體現了我國刑法學界關于單位犯罪的一般看法，所以為1996年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所認可，也是現行《刑法》通過之后所出版的理論書籍所廣泛采用的一種定義。[3]我國刑法之所以沒有采用法人犯罪的概念，主要是基于以下考慮：法人是民法上的一個特殊概念，在現實生活中，除法人犯罪以外，還存在非法人團體的犯罪。法人犯罪的名稱過于狹窄，不能把不具有法人資格的合法的社會組織包括在內。因而采用單位犯罪的概念，單位一詞可以包括法人和非法人團體。但是對于刑法中采用單位犯罪這一稱謂，我國有些學者持否定態度，主要批評意見有以下三點：（1）單位概念模糊，是一個非法律用語；（2）單位這個用語與民法不協調；（3）單位犯罪與國際上通行的法人犯罪概念不銜接。[4]

二、對于刑法條文及相關司法解釋的分析

《刑法》第30條規定：公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。

解釋一：1999年6月25日最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規定：刑法第30條規定的“公司、企業、事業單位”既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。

解釋二：2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第一條規定：單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。

解釋三：2003年10月15日最高人民法院研究室《關于外國公司、企業、事業單位在我國領域內犯罪如何適用法律問題的答復》中認為：符合我國法人資格條件的外國公司、企業、事業單位，在我國領域內實施危害社會的行為，符合我國《刑法》構成犯罪的，應當依照我國《刑法》關于單位犯罪的規定追究刑事責任。

根據刑法和有關司法解釋我國的單位既包括法人也包括非法人組織，而單位的范圍從其本身又擴大到了其分支機構和內設機構。可見我國的單位犯罪概念遠較通常的法人犯罪概念為廣。可是根據解釋三的規定，對于外國的公司、企業、事業單位卻限定在法人之中，從而限制了解釋一中的單位的外延，并將單位這一概念二元化，即中國的單位包括法人和非法人組織而外國的單位僅包括法人，當然法人指的是依我國法律而認定的法人。這種現象原因何在？

事實上我國的單位犯罪與法人犯罪相比一直存在著理論基礎不足的缺陷。單位的外延不斷地被擴大的解釋表明了單位沒有一個明確的范圍及可以確定其范圍的標準或程序。單位的部門也可以被當作刑法的單位來對待，那么部門的部門又如何，是不是也一樣可以被解釋為單位？而解釋三的規定，雖然將單位二元化了，但是它一定程度上限制了解釋的不斷擴張，因為法人有明確認定標準，有法定的設立程序，這種剛性的設計可以抵御解釋的惡意侵害。解釋三之所以對外國非法人的“單位”給予優待是因為西方國家普遍認為擬制人犯罪的主體范圍只限于法人，如果給予外國“單位”完全的“國民待遇”勢必會使外國投資者對中國的投資環境給予負面評價并進而影響對外開放的大局。因此與其說解釋三是一個不公正的司法解釋，不如說這一司法解釋很好地貫徹了國家的經濟政策，在繼續控制國內組織體的同時又維持了投資環境的寬松和穩定，起到了很好的宏觀調控作用。而解釋二將部門解釋為單位犯罪的主體，是司法機關應對大型公司、企業或機關團體[5]犯罪措施不利時的權宜政策，是退而求其次。因為雖然部門或分支機構具有相對獨立性，但這種獨立性只是相對的，部門的上級或總公司享有人事、財政、制定規章政策等各種權力。即使部門犯罪僅僅是為了本部門的利益，僅追究部門的刑事責任也會忽視該部門上級單位監督管理的疏忽、規章政策的瑕疵乃至故意的激勵措施或機制。之所以會產生避重就輕的結果，是因為具有這些相對獨立部門的單位都是規模龐大、結構復雜、人員眾多、享有巨大社會影響力乃至公共權力的組織體。司法機關追究這些單位的刑事責任困難重重，但是不追究責任也同樣要受到巨大的公眾壓力。因此，追究部門的責任就成為一個利益平衡點。由此可見，追究部門的責任而不追究單位責任的解釋二，并非是國家刑罰權力擴張的表現，而恰恰是刑罰權力收縮的表現。縱觀三個司法解釋，對于單位犯罪的解釋似乎沒有章法，實際上是因為現實社會發展加快而刑事政策也加快調整的原因。刑法在應對社會現實中的過程中越來越表現為政策化的傾向，與行政機關的政策相協調一起發揮宏觀調控的政策，這似乎繼承了我國行政兼理司法的某些傳統。

三、對擬制人犯罪能力的學說的辨析：以法人為例

在西方國家，法人犯罪也是一個從無到有的過程，法人早在羅馬法時就已在民法領域產生，但那時卻明確否定其犯罪能力和刑事責任能力。直到工業革命以后，法人作為社會生產的主要組織形式出現，其對社會的影響日益巨大時，才在主要西方國家先后出現。法人犯罪實際上就是法人作為犯罪主體且承擔刑事責任的犯罪形式。對于法人有無犯罪能力存在以下五種學說：

1．擬制說。此說認為法人的人格為法律所擬制，使其在一定的合法目的范圍內，可以作為權利的主體，法人的人格既然屬于擬制，所以其本體也就并非實際存在的，無意思能力和行為能力，只是由其人在合法范圍內代為進行意思表示，或者代為接受意思表示，而民法上的違法行為和刑法上的犯罪行為，已經超出合法范圍之外，人沒有的可能，所以法人不可能成為犯罪主體。

2．無主權利說。此說根本否認法人人格的存在，認為法人在一定的范圍內，雖然享受權利負擔義務，但是其本體畢竟是虛無的，故法人的權力不過是一項無主權利，只是因為法律的承認才可以存在而已，自然就更沒有行為能力和犯罪能力了。

3．受益者全體說。此說認為法人在外觀上雖然屬于法律上的人格，可以享受權利負擔義務，但是實際上只不過是權利義務的集合狀態，權利義務的真正主體是構成法人的自然人，法人自身沒有利益可言，因此，法人沒有犯罪能力。

4．具體實在說，又稱有機體說。此說將法人作為社會組織的有機體，與自然人都屬于實際的存在，法人的代表是法人的機關，代表對外所表示的意思就是法人意思，所為的行為也就是法人的行為，因此法人在私法上具有行為能力和違法行為能力，在刑法上也具有犯罪能力。

5．抽象實在，又稱組織體說。此說認為法人雖然實際存在，但畢竟是抽象無形的，與自然人不可同日而語，法人必須依賴其代表機關，以表現自己的人格，而其代表機關的自然人，與法人本身，并未完全沒有區別，這與自然人的身體和人格合為一體的情況有著顯著的區別，因此自然人身體上的犯罪能力，當然附著于其人格，而法人卻不能作如此的解釋。[6]

無主權利說和受益者全體說否認法人人格的存在，擬制說認為法人的人格是由于法律的擬制，都不符合現代的法理，因此不能贊同，而具體實在說人為法人與自然人都屬于具體存在，未免過當，抽象實在說肯定法人人格的存在，同時表明法人人格的特點，與自然人的差異，是比較切合實際的。[7]具體實在說和抽象實在說，作為肯定說，現在已經成為通說。法人人格的肯定說，從本質上肯定了法人具有刑法人格的本質，即意志是客觀存在的。但是問題就在于，如抽象符合說所認為的，法人的人格與自然人的人格存在著差別。差別就在人是在血肉之軀之上產生意志，即意志是從無到有的過程。而法人的意志由法人的機關產生。而機關是由具有意志的自然人組成的，是由自然人的意志篩選、混合而形成的一種新的意志。新的意志與自然人的意志如何的區別就成了問題的關鍵。認為其不能區別就成了法人人格否定說，認為其能夠區別才能肯定法人人格的存在。而區別的關鍵就在法人之所以為法人的特殊性，即其區別于一般的人的集合或單位之處。法人的特殊性在于，法人有規范的設立程序，有相對獨立的機關，有明確的運作規則，而且這些規則和程序，由法律和法人章程加以規定。這些是普通的單位所不具有的特點，或者即使有相似之處，由于沒有法律的規范，也難以判斷其是否具有這些特點。這些特點可以認為是法人產生其獨立意志的特殊結構，而且由于法律的規定這些結構具有規范性，明確性的特點。之所以要如此也是因為從自然人的意志產生的意志與原來的意志的具有易混淆性。沒有明確的法定標準，如我國刑法規定的單位，就會導致將自然人的任意的共同意志都混淆為需要特定程序和條件才能產生的新的意志，即法人人格。但是現實的情況也不盡然，因為我國的法人化進程沒有完全的實現，一些非法人組織也可能具備產生擬制人人格的條件因而也具有刑事責任能力。當然這絕非所有的單位及其部門。問題就在于沒有了法人標準就缺少了判斷擬制人人格的標準和程序。雖然理論上可行，但是實踐中擬制人概念仍然難以避免如單位概念般的模糊性。因此在法人犯罪沒有最終確立的時候，任何理論都只能導致刑法的政策化。或者也許是因為刑法的政策化傾向導致其不愿選擇明確的概念體系。

四、擬制人犯罪與刑法政策化

（一）擬制人刑事責任能力的根據

刑事責任能力的基礎在于獨立而自由的意志。擬制人的刑事責任能力也是如此，其需要具有獨立于自然人的意志。但是擬制人只是組織體，并非血肉之軀，其產生能夠被刑法評價的所謂“意志”注定存在著本質區別。所謂自然人的意志是指一個人用以控制其行為，選擇其行動方針并指導其達到一定目的的精神能力或精神力量。而擬制人的意志根據擬制人設立的目的與宗旨，依擬制人制度程序形成的，反映擬制人利益并支配擬制人成員行為的精神能力。擬制人最突出的特點是整體性和程序性，其整體性即為擬制人整體意志反映擬制人整體利益訴求，而非擬制人成員個人主觀意志之簡單相加。而程序性系指擬制人意志的形成要遵循擬制人制度規定的嚴格程序和權限要求。[8]

擬制人整體意志作為擬制人犯罪主觀要件之核心部分，具有劃分擬制人行為和擬制人成員個人行為的機能，同時也是擬制人犯罪異于共同犯罪在主觀上的區別：擬制人犯罪的主觀方面體現擬制人整體意志，擬制人成員的意志須受前者支配，而共同犯罪中并不具有如前者一樣的整體意志，其更多地表現為獨立性和聯絡性的雙重性特征。

在結構層面，擬制人是由一系列職位為基礎組織起來的社會組織，擬制人成員依附于具體的職位并被賦予職權承擔職責。一個標準的擬制人內部包括三類機構：決策機構，執行機構和監督機構。三機構行使各自職權、履行各自職責，共同維系擬制人整體運行。決策機構主要負責決策，所以擬制人整體意志應由決策機構形成，但由于實際情況的多樣性，或因情況緊急，或因決策機構之授權，或因決策機構之追認，其它機構也有可能形成擬制人整體意志；不過后者必須得到決策機構之認可（包括明示和默示），否則不能形成擬制人整體意志。[9]

在組織層面，擬制人是由自然人組成的組織體，自然人既是自己意志的主宰，又是擬制人意志的來源，因而具有雙重身份。擬制人意志的產生就是通過結構安排和一定程度上的民主機制將自然人的意志篩選成為意志。這一過程必須具有一定的隨機性和代表性，不能受到特定自然人的操縱，否則就不再是擬制人的整體意志，而只是特定人以擬制人的名義表達的意志。

（二）設定擬制人犯罪的目的

刑法之所以要設定單位犯罪并非僅僅是因為擬制人是客觀實在，因為這一客觀實在在刑法設定擬制人犯罪之前很早就已經產生。擬制人產生獨立人格的機制也很早就已經產生了。設定擬制人犯罪的目的只是因為這一客觀實在的影響力越來越強大以致行政措施無法有效規制，需要刑法發揮其最后規制手段的作用。擬制人犯罪的設立與倫理并無太大的關系。因為倫理本身就是自然人這些血肉之軀的關系，擬制人之間及擬制人與自然人之間不會產生倫理關系。即使具有某些倫理色彩也只是自然人的雙重身份的原因。設定擬制人犯罪是刑法政策化的體現，刑罰在這里只是被作為社會經濟調整的機制而使用。但是擬制人犯罪的規定上各國也存在著區別，在國際上普遍規定為法人犯罪，而我國就規定為單位犯罪。與其說是兩者的范圍不同，不如說是兩者劃定范圍的標準不同。在法人犯罪的語境中，刑罰就是作為民商法的后盾而出現，其穩定程度受到民商法的影響，受著雙重法定程序的制約，因為其政策化傾向就較不明顯；而在單位犯罪的語境中，刑罰沒有受到民商法的制約，只要一重法定程序刑法就可以完成其調整機能，因為刑法體現更明顯的政策化傾向。

（三）刑法的政策化傾向

刑法作為基于倫理的責任規制本應是最為穩定，最為法定化的一種規范。因為其關涉人的根本的權利，因此刑法理論的核心的原則也就是罪刑法定原則。它要求以立法權即民眾的代表權來決定刑罰的設定，這充分體現了社會契約論中權利讓與的原則。但是現實中刑法并非僅僅由立法機關設定或變更，司法機關乃至行政機關也發揮了相當大的作用。司法機關通過解釋可以實質變更現行刑法，而當刑法規定含糊不清時這一過程就會更為容易，當刑事立法權的行使機關的代議性不明顯時刑法的含混的可能性也會增加，因為公民自身比其他人更為珍視自己的權利。刑法的政策化傾向會受到幾個因素的影響，刑罰設定的民主化程度、司法機關的獨立性、社會的發展速度。民主化程度高的刑法會在更大的程度限制公權力的行使，方式就刑法的明確化和細致化；而司法機關的獨立性實際也就是司法解釋的獨立性，這樣可以最大程度的限制司法解釋受行政機關的影響，保持一種穩定性；而社會的發展速度決定著國家整體政策（包括立法、司法、行政）調整的速度。因此這三個因素中，前兩個因素與刑法的政策化成反比，后一個因素與刑法的政策化傾向成正比。

五、結論

擬制人犯罪的概念是總結法人犯罪和單位犯罪的本質的基礎上提出一個觀點。其根源于擬制人的獨立意志，雖然單位犯罪中的單位還有很多與擬制人的特點不相容的地方。但從總的方向上，單位犯罪也是以獨立的意志為指向的。單位犯罪的范圍之所以沒有得到應有的限制和明確，是因為刑法的政策化傾向的原因。而這一傾向又與立法的民主化程度、司法機關的獨立性、社會的發展速度息息相關。因此，刑法的政策化傾向并非一日之寒，刑法的穩定與持續性需要整個政治體制和社會的發展。