死刑制度廢除
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內容提要:日本刑法中仍然保留著死刑制度。隨著世界一些先進國家已開始廢除死刑制度，在日本刑法界就死刑制度是存續還是廢除，開始了激烈的論爭。這一論爭的焦點圍繞在死刑制度的存在對罪犯是否具有威懾力、死刑誤判的可能性、是否有替代死刑制度的刑罰、死刑制度是否符合憲法的規定、死刑與維護個人尊嚴是否相矛盾等幾方面。
日本的刑罰可分為財產刑、自由刑、身體刑三種。財產刑是指行政罰金、罰款，自由刑是指剝奪人身自由的監禁、無期徒刑，身體刑罰也就是極刑，即死刑。被判處死刑的犯罪有內亂罪、外患罪、外患援助罪、殺人罪、強盜致死罪、建筑物放火罪、放火罪、水道放毒致死罪、汽車顛覆致死罪、劫機致死罪、水浸建筑物罪等{1}（P315）。判處死刑者多為復數殺人犯。死刑的執行是在監獄實行絞首刑。
1989年12月15日，聯合國大會通過了廢除死刑條約即《市民以及政治權利的國際規定》，1991年該條約生效。1995年，世界上過半數的國家廢除了死刑制度。1997年4月，在日內瓦召開的聯合國人權委員會上通過了《聯合國人權委員會關于廢除死刑的決議》，表決結果27票贊成，反對11票（其中有美、日、中、韓等國），棄權14票（英國是其中之一）。{2}（P82）日本政府之所以反對，其理由是，死刑制度的存否應結合各國國內情況、犯罪狀況來綜合考慮判斷，并不能單純地就其是與非做出存否的決斷。
隨著世界許多國家死刑制度的廢除，日本刑法界就死刑制度的存續與廢除開始了激烈地論爭。其焦點集中在死刑制度對罪犯是否具有威懾力，死刑誤判的可能性，替代死刑制度的刑罰，死刑制度是否符合憲法規定，死刑與個人尊嚴的維護等方面。本文將就這幾個方面展開論述。
死刑制度對罪犯的威懾
從世界范圍來看，死刑制度廢除的國家很多。其中，有些國家在死刑廢除后，犯罪不但沒有增加，相反卻減少了。就美國死刑存續州與死刑廢除州相比較，殺人犯罪的比例沒有差異。可是，死刑廢除后，犯罪增加的國家也有。例如，瑞典1921年廢除了死刑，導致的結果是，殺人犯從1910年—1921年的49人/10萬人，增加到1929年—1935年的58人/10萬人。{3}在當今，所有國家的死刑率都在下降，那么死刑是否對犯罪具有抑制力，很難找到科學依據。
在日本的爭論中，死刑應該存在的一個重要的論點就是，因為死刑的存在使即將犯罪的人受到威懾而停止犯罪。如果，因為死刑制度廢除，兇惡犯罪增加，由此而影響到一般市民的正常生活乃至生命，由此可以得出，為維護正當的公共秩序，死刑制度的存在是合理的。相反即使雖有死刑制度，卻不能起到抑制犯罪的話，那么，死刑存續這一論點便不攻自破。
由此又產生出，如何能夠證明死刑對犯罪具有抑制力的問題。這一證明應該是由哪一派論點持有者做出。如果死刑對犯罪具有抑制力難以證明，那么，這將成為存在還是廢除的理由呢？
同時又出現了這樣的觀點。在理論上承認死刑對犯罪具有抑制力，但主張應廢除死刑的觀點和否定死刑對犯罪具有抑制力，卻主張死刑應存在的觀點。
（一）死刑存續派觀點
存續派認為，有一部分思想顧慮較重的犯人，他會對利益與損失進行權衡比較之后，再決定其手段。當死刑對犯罪產生了抑制力時，因受到威懾而不去犯罪的人就不會成為罪犯，為此無法選擇對象來進行研究比較。通過對犯人調查，發現了這樣的一項結果，那就是在犯罪時，如果預想到自己將會被判為死刑仍去實施犯罪的人是沒有的。盡管不能證明死刑是否對犯罪具有抑制力，但是，現行制度既然存在，那證明的責任應由企圖變更這種制度的一方來承擔，如果不能證明控制力是不存在的話，那就可推定為有控制力的。
（二）死刑廢除派觀點
廢除派引用了日本精神科醫生小木貞孝對死刑犯進行調查的結果表明，沒有一個死刑犯考慮到自己會被判死刑而實施犯罪的。{4}（P105）聯合國許多調查研究也未能得到死刑制度對犯罪控制力效果的根本證據。在歐洲的一些廢除死刑的國家里，未見到任何有關因死刑廢除制度，而在刑事政策出現任何反面結果的報告。
雖然，現在仍然存在著死刑制度，其存在就是對人權的剝奪，其證明的義務應在堅持死刑存續的一方。刑罰的作用是在于改造罪犯，使其復歸社會，特別是戰后的人道主義刑事政策，更加重視社會責任這一理念，為此，將罪犯從社會上永久消除抹殺掉的死刑制度是無意義的。
誤判的可能性與死刑制度
死刑制度與誤判的可能成為爭論的焦點。在死刑執行后，當被證明是誤判的話，任何補救和救濟的辦法已不復存在。如抓住死刑制度這一致命的缺陷的話，其他的論點已沒有爭論的必要，死刑的廢除便成為最終的結論。事實上，在其他論點上都肯定死刑存在的合理性的人，只是因為誤判的危險為由，而提出廢除死刑制度的人也很多。
導致英國是在1965年廢除死刑制度的直接原因就是有誤判存在的可能。在英國也經歷了一段爭論期。1956年廢除死刑制度的議案在國會上被提起時，同樣就誤判的可能性產生了爭論，內務大臣提出了“我不相信，最近一段時間內會有死刑的誤判”，結果該議案未被通過。在此后出現了這樣一件事，1950年判處并執行了一罪犯的死刑，幾年后，真兇出現，證明1950年的判刑是一誤判。這件事對1965年的死刑廢除產生了極大的影響。
同樣，日本在1983年以后，通過復審，證明已被確定為死刑的四人是無罪的。
（一）死刑廢除派觀點
團藤重光先生是日本刑法界的集大成者。他曾在1974年—1983年擔任日本最高裁判所的審判員。他在教科書《刑法綱要總論》第二版（1979年）中表明“我的觀點傾向于廢除死刑”，在該書第三版中，明確指出支持廢除死刑。團藤先生曾說“人們所審理的案件，不能說絕對沒有誤判的可能?！眥5}（P211）
有人認為，當今對罪犯的搜查，未必完全按著憲法、刑事訴訟法規定的準則而正確履行的，即使是依法而履行，但是由于刑事訴訟法構造上以及審判官能力限度等方面的問題的存在，在某些程度上，誤判也是不可避免的，當然，這并不是說，所有的刑罰都有誤判的可能。但是，由于對死刑犯罪的誤判，將致使被判刑者名譽將不可能再恢復，這與其他的刑罰有著本質的不同。這與近代立法前提“個人的尊嚴”相違背的。
（二）死刑存續派觀點
在日本所發生的死刑誤判事件，是由于戰后混亂時期，刑事司法手續不健全所致。在今天，司法手續已相當地完善，誤判的危險已不復存在。同時，嚴格的復審制度是其救濟方法。假設萬一出現了誤判，從為維護社會制度的角度考慮，也是不得已的少數。誤判不僅僅是死刑犯罪的問題，在所有的刑罰中都會存在，既然這樣重視誤判的危險，不允許在其他刑罰中出現誤判，那只好否定所有的刑罰了。
死刑制度是否符合憲法
關于死刑制度是否符合憲法的規定，最初，日本最高裁判所曾在1948年3月13日，做出了死刑是符合憲法規定的裁決。其判決依據是，雖然日本憲法第36條禁止殘酷暴虐的刑罰，強調人的生命比地球還重要，但第13條規定公共秩序對人權的制約以及31條規定死刑必須是通過法定的手續來執行?？墒蔷驮谶@時，日本最高裁判所裁判官島保等人，提出到了未來社會，實現社會的正義與和平，并不是用死刑來威懾罪犯，從國民的感情上講，殘酷的死刑也將會被否定，為此建議應從日本憲法31條中將此規定刪除并補充死刑是違憲的規定。
日本最高裁判所裁判官大野在1993年提出，由于死刑廢除的國家不斷增加，以及從戰后日本對四個死刑犯再審，最后判為無罪為由，提出死刑被做作為殘酷的刑罰，其特征越來越顯著，在不久的將來，將有可能改變這一狀況。
死刑是否違反憲法，如果確定為違反憲法，那就必須立刻停止死刑的執行判決，死刑將有可能從法定刑罰中被取消除。同時在日本也出現了同意廢除死刑，但死刑是符合憲法的觀點以及死刑是應該存續的，但死刑制度是違憲的等不同觀點。
（一）死刑存續派觀點
憲法13條規定尊重個人的同時，再不違反社會公共秩序的前提下，生命是國家公民的至高無上的權利。但是其中也暗示，從法律的角度出發，如果違反，其權利將會被剝奪。
存續派援引美國有些州在廢除死刑制度后，又有十二個州恢復了死刑制度這一事實，認為，雖說死刑廢除已成世界大趨勢，但日本必須冷靜對待，如果因為死刑廢除而罪犯增加，在那時再重新恢復死刑制度，就是拿無辜者的生命當兒戲。
（二）死刑廢除派觀點
日本憲法明確規定，現在的日本是自由主義、民主主義、個人主義的國家。憲法13條里規定“個人將受到尊重”，這是主基調。憲法所有的規定都是以此展開解釋的。通過維護社會公共秩序而制約人權與“個人的尊重”并不矛盾，可以理解為在個人受到尊重的前提下或在個人受到尊重的范圍內，受到制約。但是，通過死刑剝奪人權，已明顯超過了這一界限。這與國家保護每個人的生命的義務相矛盾。個人的殺人權與國家的殺人權同樣應與否定，如果死刑是國家權利的武器的話，將容易成為壓制民眾的工具。{6}（P78）
日本憲法31條確實規定了通過法定程序，來執行剝奪生命這一刑罰。但并不能以此來說明，憲法是積極地肯定死刑制度的。這是與憲法條相聯系，是為了實現“尊重個人”這一目的而規定的，其他規定都必須遵循這一精神。最初，在制定憲法時，本應該從憲法中排除死刑，可是，由于當時的時代狀況的約束，很難做到，為此，采取了用合法的手續來擔保的這一不得已的策略。
根據日本憲法36條規定，禁止采用“殘酷的刑罰”。從剝奪人的生命來看，這理應是殘酷的刑罰。因為，人們維持生命是其本能，而死刑正是剝奪人們這一起碼的需求，給予的痛苦是無限的。持有該論點的人，援引了對已被判處死刑的犯人作過大量調查的精神科醫生的報告，認為，被判處死刑的大半以上的犯人，都處于失去控制能力的一般動物狀態。在執行死刑過程中，還出現了許多刑警以及現場檢查人員的精神異常。從剝奪人的尊嚴、導致當事人以及相關人員的精神異常來看，死刑是殘酷的。
（三）英、法、美等國的動向對日本的影響。英、法兩國在最初死刑的存廢的爭論上，似乎是存續的輿論占多數，盡管如此，兩國依然踏上了廢除死刑的道路。
廢除論者認為民主主義是以政治運營以及國民意愿為理念，實現尊重個人的目的；而立憲主義國家采用的是代表民主制。也就是說，代表者（議員）不受被代表者（國民）的指示、約束，為了國民而按著自己的良心、意愿，自由發言自由行事。
法國盡管有61％的國民反對廢除死刑制度，但死刑仍然廢除了。為此，日本刑法集大成者團藤重光在此事上做出了這樣的敘述：“正確的民主主義是選出卓越的政治家，政治家應向人們提供準確的情報，須把握和引導輿論的導向。特殊情況下，所采取的政策如有違反大多數人的意愿，那也不是不可以的。因為政治中是有哲學性與理念性的，真正的政治家，例如密特朗總統具有遠見卓識，引導國民走上了先進的道路。就死刑廢除的問題來看，如果說是為了正義就可以殺死犯人，那么，有了這種想法就勢必與發動戰爭密切相聯系?！眥7}（P143）
替代死刑的刑罰
死刑制度存廢的討論還集中在替代死刑的刑罰是否存在這一問題上。
（一）廢除論者瀧川幸辰先生認為，作為自由刑的極限終身刑即無期徒刑已經足夠，司法應是冷靜的，站在公正的角度做出判斷，不要對犯人懷有痛恨的感情，其目的是以受刑者回歸社會為目的。1994年日本產生了“推進死刑廢除的議員聯盟”，作為會長的是原日本眾議院議長田村元，他提出：“不從被害者的角度考慮，而一味的強調廢除死刑是不可能的，為此，采用終身刑是有必要的?！?/p>
（二）存續論派提出，替代死刑的刑罰是不存在的。關于這一問題，在現行的日本刑法第10條、第9條中規定，死刑下面的刑罰是“無期徒刑”。根據日本刑法28條解釋，刑滿十年后，可以假釋出獄，{8}（P402）也就是說，盡管是兇惡的罪犯，僅僅是十年，就可以返回自由的社會，這么輕的刑罰，是難以彌補被害者的情感的，更重要不可疏忽的是這些罪犯再犯的危險。
就此，在存續論者中也提出了如果有替代死刑的刑罰的話，廢除死刑也是可以的，但是必須明確，在什么程度上是可以替代死刑的。這要從三個角度分開來考慮。即要從被害者（包括被害者遺族）的感情的角度、特別預防（防止再犯）的角度、一般預防（與死刑具有同等抑制力）的角度來考慮。
首先，從被害者的感情的角度出發，廢止論者很難舉出能夠替代死刑的制度。從未有人提出如果割掉一只手臂如何，等等的替代措施。廢除論者提出，安慰被害者的感情并不是刑罰的本質，更不能說通過死刑或者是通過報復的方式來安慰被害者，如果這樣做，到不如說是對被害者人格的侮辱。為此，提出通過被害補償以及對罪犯的教育感化等具有實質的對應方法或許更有效。事實上，殺人犯背叛處死刑的只不過是0．1％，所以現行的死刑制度對安慰被害者幾乎起不到作用。還有人提出，被害者以及整個社會的人們所關注的是死刑的判決，至于什么時候執行，人們并不關注。為此提出，應采用死刑緩期執行。
其次，從特別預防（防止再犯）的角度出發，作為可以替代的死刑，有人舉出了絕對無期徒刑制度，即決不可以赦免或保釋，這從被害者的角度考慮也是可以接受的。在肯定用這個方案來替代死刑的主張中，有人認為，只要不制定出絕對的無期徒刑制，便不能廢除死刑制度。同樣，在死刑廢除論中，也有從人格論的角度出發，認為絕對終身刑是忽視或否認了人的改變與良好的發展，終身受刑是與死刑相同的非人性的刑罰，不符和憲法維護人們尊嚴的基本理念。
再次，從一般預防的角度來考慮，作為替代死刑的方案——絕對終身刑是比現行的無期徒刑還重的刑罰。死刑廢除論者認為，既然不能證明死刑對犯罪具有抑制力，那么，來討論死刑對一般犯罪的預防效果，那就缺乏了前提條件，沒有探討的必要。還有些死刑廢除論者認為，有些罪犯因畏懼死刑，會導致其殺害目擊證人，從這一點上講，廢除死刑還有一般預防的效果。
死刑存續論者通過對以上的考察，認為替代死刑的刑罰是不存在的。
香川達夫博士提出了死刑的存續與制約死刑措施的觀點。他認為死刑的廢除以及取代死刑制度都是不可取的，雖說先進諸國都在相繼廢除死刑，但死刑的存否，并不是通過單純地、抽象地討論或進行比較法的考察所能解決的課題，其根本應正視社會歷史與現實。在日本被判處死刑的96．3％以上，都是因違反了刑法240條以及199條的規定，即被推定為復數殺人者，對于這個事實，除選擇死刑以外，別無他法，從這個意義上講，忽視歷史與現實，片面地探討死刑的廢除是不合適的。{9}（P276）
盡管死刑應該存在，但對于它的限制是不可沒有的，具體來將有以下幾種。
（1）必要的鑒定制度。有必要對犯人進行精神鑒定，如果沒有異常，其判決將有法官來斷定；如果鑒定中出現異常，將有必要對其判決結果重新考慮。
（2）從慎重的角度出發，全部的和議審判員的意見應一致。
（3）對于死刑的判決，應采用自動上訴制，作為死刑存續的依據，應采用三審制而慎重進行。對于確定的死刑，執行制度應有所修正，即由緩期執行向無期徒刑轉換。
（4）對于特定的犯人應采取赦免或減刑制度。
被害者的安慰與死刑制度
廢除論者認為，在國家行使刑罰權時，并不是僅僅反映出具體被害者的感情，不應采取這種極端的對措。在某種程度上，一方面顯示出對被害者感情的理解，同時又要考慮到誤判的危險及其在死刑制度中的重大缺陷，不得不取消死刑的處罰制度。廢除論者認為，并不是為了安慰被害者的感情，而必須保留死刑。其原因之一是，被害者的感情并不是用簡單的因果報應的手段而能安慰的，與其采用死刑，倒不如赦免其罪。另外，被害者痛恨的感情應從痛恨的罪犯，轉向思考導致犯人犯罪的社會環境。把犯人處死來告慰被害者，這只不過是利用被害者的感情所采取的表面化解決的辦法。
廢除論者還列舉了美國的一個案件。一位十九歲的大學生在大學附近商店打工時，被強盜殺害，其母親曾想如何殺掉這個兇惡罪犯才好，后來她漸漸成為死刑廢除論的擁護者，到世界各地演講，她說，與其殺掉這個犯人，到不如讓其從心底里反省，對遺族、社會真誠的補償，這是被害者感情升華的例子。
廢除論者認為，盡管通過死刑能夠治愈被害者的傷痕，但對被害者以及遺族的關懷，國家應采取保障措施，對于罪犯，應采取勸說、感化教育的措施，因為死刑處死犯人是殘酷的事情。大谷恭子提出，死刑制度的存廢，決不僅僅是刑事政策的問題，也關系到選擇什么樣的社會性質的問題。追求的是理性寬容的社會還是肯定暴力嚴厲的社會。
在死刑應該存在的主張中，最根本的理由是，死刑作為對被害者的感情安慰的一種手段。這里所指的被害者包括被害者的遺族等等。為伸張正義，維護法律的嚴肅性，主張死刑的保留，是以被害者的感情為根本出發點的?？紤]到被害者的心理，要求對罪犯實行極刑，是可以理解的。所以，存續論者認為，死刑是不得不保留的。
日本筑波大學土本教授提出，盡管廢除論者認為即使殺掉罪犯，被害者仍不能生還，絲毫減少不了被害者的痛苦和失落感，雖有“感情升華”這種高尚的例子，但是，這在現實社會中是令人難以接受，道理上也是行不通的。他列舉了美國的另外一個案例。瑪里埃塔耶迦的女兒強奸被殺后，她卻成為死刑廢除論者的例子，認為這是極少的例外。{10}
死刑與個人的尊嚴
“個人的尊嚴”是日本憲法的根本理念，也是近代立憲主義的根本理念，憲法中關于人權的規定都是以此為依據的。為此，有人認為，人權之間的相互關系歸根到底是依照個人尊嚴的原理而解釋的。也有人否定這一觀點，雖承認個人的尊嚴是憲法理念之一，但它并不承認它是唯一的憲法理念。由此而產生死刑廢除論與存續論的爭論。
死刑廢除論者中山千夏關于人權是這樣解釋的：“人生來就是尋求不受約束的自由，尋求受到任何人的尊重，所有人都將是無差別的平等，這就是我們可以把它稱為人的基本權利，即基本的人權。其中最根本的是‘生存的自由’，如果沒有這個做保障，思想的自由，表現的自由都無法談及了?！眥6}廢除論者認為，被害者的基本人權掌握在加害者手中，我們無法插手，雖然被害者死后大家都悲傷，那說明被害者的人權我們沒能保護好。可是對于加害者的人權，既能通過死刑來剝奪加害者的人權，也可以通過反對死刑來保護加害者的人權，因為加害者的人權掌握在我們的手中。
死刑廢除論者認為，個人的尊嚴是絕對的，是人類普遍承認的近代立憲主義的出發點，盡管對罪犯，也同樣是必要的。如不堅持，則破壞了這個出發點的一貫性與連續性。個人的尊嚴是奠定人權的基石，基石不在，如何能談及建立在此基礎之上的人權呢？死刑是剝奪個人生命的刑罰，現在的日本憲法規定“日本是自由主義、民主主義、個人主義的國家”，國家的義務是保護所有個人的生命，國家來剝奪個人的生命，這就與國家的機能相違背。
死刑存續論者認為，個人的尊嚴是有必要尊重的，但對兇惡罪犯的處刑，是對其犯罪行為的正當懲處，這并不是對其尊嚴的不當侵害。相反，對這樣的罪犯如果不處以極刑，那么，對被侵害者的尊嚴就是損害，至少，被害者的尊嚴應比犯人更重要。
現在，在日本肯定死刑存續代表是畏友、竹田直平博士。他們的觀點是，既然一國的立法是為了保全人們生命的尊嚴，是在社會契約的前提下，得到保障的。即我約定不殺你，如果違反了這一約定，將提供我的生命?？墒牵瑥U除死刑論者卻要求，我約定不殺你，如果違反了這一約定，我殺了你的話，你必須保證不殺我。這在道理上是行不通的。{11}（P65）
竹田博士認為，罪犯之所以被宣布為死刑，是因為犯有應判的罪行，這是宣布死刑的條件。審判員根據罪犯的證據，確信證據是準確而且是無庸置疑的。審判是人做出來的，盡管審判員自己認為判決是絕對的正確，但是，難以否認會有錯誤的存在，對此竹田博士認為，這種錯誤的出現是屬于極其罕見和例外的。
如上所述，日本法律界就死刑的存續與廢除的論爭集中在五個方面，它僅僅是學術界的論爭。要在短時間內廢除死刑制度，確實是難以付諸實施的。
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