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自上個世紀90年代開始，韓國逐步將公私合作（ppp）中的BOT模式應用于高速公路、橋梁等公共交通基礎設施建設中。隨后，韓國繼續引入BTL模式，用于其他公共基礎設施當中，進一步擴大了社會資本可進入的公共領域。這一做法在公共產品與服務供給體系改革進程中取得了極大的成功，但也產生了很多問題。為將實踐中取得的經驗固化，也為避免問題的重復出現，韓國于2005年前后開始起草、制定、審議并通過了“PPP法案”，該法案經過數次修改，帶動相關立法，業已發展成為符合韓國具體國情的公私合作（PPP）法律體系。本文依托公私基礎設施投資管理中心（PIMAC）公開的統計數據，對韓國PPP剛性制度進行系統的梳理和介紹，力求為我國PPP立法與實踐提供助力。

一、韓國PPP立法與修訂進程

公私基礎設施投資管理中心（PIMAC）作為1998年韓國PPP法案第23-1條設定的PPP主管機關，最初名為“韓國私人基礎設施投資中心”，（PrivateInfrastructureInvestmentCenterofKorea,PICOK），全面負責本國公私合作（PPP）制度的具體實施事宜。隨后，根據新出臺的“PPP法案”，該中心更名為“韓國公私基礎設施投資管理中心”（PublicandPrivateInfrastructureInvestmentManagementCenterofKorea，PIMAC），成為該國戰略與發展部下轄的全面統籌公私合作基礎設施投資的公共組織。2在公私合作（PPP）專門立法出臺前，韓國相關部門主要依據綜合性法律規范調整社會資本進入公共領域的相關事宜。但是，綜合性法律規范對社會資本與政府合作提供公共基礎設施的保障作用并不明顯，導致社會資本進入公共產品與服務供給體系的興趣不高。1994年，韓國出臺了首部PPP法案——《促進私人資本參與社會間接資本投資法》（ActonPromotionofPrivateCapitalintoSocialOverheadCapitalInvestment.ActNo.4773）。該法案的頒布，標志著諸如《高速公路法》（TollRoadAct）、《鐵路建設法》（RailroadConstructionAct）、港口法（HarborAct）等綜合立法不再適用于PPP項目。《促進私人資本參與社會間接資本投資法》對公私合作（PPP）制度的適用情形、社會資本準入程序、投資回報機制、公共采購等事宜進行了詳細規定；1998年，該法經過修訂后被更名為《基礎設施公私伙伴關系法》（ActonPrivateInvestmentInInfrastructure,ActNo.5624），增加了效力優先要件，并放寬了社會資本進入公共領域的限制；2005年，韓國對該法案進行再次修改，將其更名為《民間參與基礎設施法》（ActonPrivateParticipationinInfrastructure,ActNo.7386），進一步拓寬了公私合作（PPP）制度的適用范圍。具體而言，韓國PPP初期項目主要集中在交通基礎設施領域，但在2005年PPP法案修改之后，PPP項目的潛在規模已經覆蓋到所有與人們日常生活緊密相關的基礎設施，例如,學校、醫療設備、文娛和體育中心以及公共住房。1依據PPP法案及其執行條例，PPP項目符合條件的基礎設施類型有16個領域共計48種。

二、韓國PPP立法框架

通過多年的PPP立法實踐，韓國已經形成了一套完整的公私合作PPP立法框架，我們稱之為“齒輪傳動結構”。具體而言，韓國總結PPP運行中的經驗教訓，于2011年由戰略與財政部（MinistryofStrategyandFinance）制定《公私合作PPP項目基本計劃》（BasicPlanforPublic-PrivatePartnershipProjects，No.2011-60），下文簡稱《基本計劃》。這一政策文件將之前PPP相關法案和政府相關部門政令中的精華盡收其中，它一方面將原來散見于法律、法規、政令等剛性制度中的核心事項集中于一處，另一方面也強化了各制度間的互補與融合。同時，該政策可以運用其靈活性的特點，調整因實事變更而產生的不合理因素，并將變更情勢通過該政策的內部結構傳導到行政部門的令狀中，由其先對法律中的執行部分做部門修改和補充，而后通過立法機構對相關法律中的實質問題做出修正，從而形成一整套高效的PPP立法模式。1《基本計劃》（BPPPP）中所集合的剛性制度主要包括《基礎設施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）、《基礎設施公私合作法案的執行令》（總統令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）、《特許經營協議中的BTO標準》（BTOStandardConcessionAgreement）、《公共財政中的BTO標準》（BTOStandardFinancialModel）。此外，依據基礎設施具體門類、與《基礎設施公私合作法案》相關聯的法案和金融機構三類標準，《基本計劃》（BPPPP）還整合了眾多的法律，具體法律2如下表所示：

三、韓國PPP立法的主要內容——以《公私合作PPP項目基本計劃》為線索

如前所述，韓國PPP立法模式以財政部制定的《公私合作PPP項目基本計劃》（BPPPP）為核心，即以政策的調整帶動法律的不斷完善。而《基本計劃》的主要內容實集諸法精髓之大成。因此，我們將以《基本計劃》所涉及的主要內容為分析框架，力求覆蓋韓國PPP立法中的主要制度。1《基本計劃》（BPPPP）的制度框架依據PPP項目的不同特征構建而成。依據發起者的類別不同，《基本計劃》（BPPPP）將PPP項目主要分為兩種類型，分別為“政府公開招標項目”（SolicitedProjects）和“企業自提項目”（UnsolicitedProjects）。前者“政府公開招標項目”是指由政府發現潛在的PPP項目并且主動尋找特許經營者，后者“企業自提項目”是指企業可以向政府提議開發那些有較高市場需求卻因為政府預算限制而被擱置的項目。2《基本計劃》（BPPPP）中對PPP實施的流程做出詳細規定，具體內容如下表所示：韓國1994年出臺的《促進私人資本參與社會間接資本投資法》明確規定，PPP模式下包括BTO、BOT和BOO三種模式，并規定交通、供水等與國計民生相關的10個非經營性重要領域必須采用BTO模式，對燃氣、公交等18個經營性強的領域可以使用BOT或BOO模式。這種限制導致韓國PPP項目推進困難。1998年修改后的《基礎設施公私伙伴關系法》廢除了在某些領域強制使用BTO模式的規定；2005年再次修改的《民間參與基礎設施法》開始引入BTL模式。此后，韓國的PPP項目逐漸增加。在BTL（Build-Transfer-Lease）項目中，社會資本方的投資回報主要依賴于政府的公共財政予以支付。在項目完成之后，公共基礎設施的所有權將轉移至政府。社會資本方在項目存續期間負責全過程運營，并依據公共產業與服務具體績效從政府處獲得報酬（租金和執行成本）。1BTL（BuildTransfer-Lease）模式主要適用于學校、住房、污水管道等非經營性項目。對于社會資本方而言，項目風險較低，回報率也相對較低。BTL項目的具體流程如表2所示：

（一）公開招標（SolicitedProjects）與企業自提（UnsolicitedProjects）項目認定。《基本計劃》（BPPPP）第1章第5條分3款1對公開招標項目的認定做出了基礎性規定：（1）原則上，如果主管機關認為，運用PPP模式實施一項對國家政策貫徹有重要意義的工程會提升效率，那么該機關應當預先制定計劃，并以公開招標的形式開展該項目；（2）公開招標項目應當滿足PPP項目的一般要件。另外，還應滿足如下特殊要件：第一，該項目應在《基礎設施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第2條第1款和《基礎設施公私合作法案的執行令》（總統令）（EnforcementDecreeof_theActonPPP）第1和第2條列舉的設施條目范疇內；第二，該項目應遵守與基礎設施相關的中長期計劃和中央政府投資項目的優先命令；（3）如果主管機關在項目可行性預研階段發現該項目有實施傳統政府公共財政型項目的可能，該機關應運用PPP項目的物有所值預先檢測方式審查該項目是否可以公開招標項目形式開展。《基本計劃》（BPPPP）第1章第6條2對企業自提項目的認定要件做出概括性闡述。依照《基礎設施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第9條，企業自提項目應由私人部門提出申請，主管機關根據《法案》第4和第5條的規定以及公私基礎設施投資管理中心（PIMAC）的審查意見對該申請進行認定，以決定是否應以PPP項目模式實施。在認定PPP項目時，主管機關還應考慮以下要件：第一，主管機關應進行成本/收益分析，以確保國家經濟平穩運行的有效性；第二，私人部門的方案或私人部門主動融資方案（PFI）與傳統政府公共財政型項目相比，應起到減輕政府負擔和提升公共服務質量的作用。因PPP項目總成本涉及到私人部門與公共部門的比值以確定是否物有所值（VFM），所以通常情況下，項目成本總量不能變更，但也有例外。《基礎設施公私合作法案的執行令》（總統令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）第22條第2款3對該例外事項做出規定：因專管機關要求、有關法案、下位法規或不可抗力而使得項目計劃發生改變，從而對項目總成本不得不做出變更。但這種變更應遵循兩個原則：一是與特許協議執行時建筑成本的變更無關的其他成本的溯及既往的變更須禁止；二是成本增加和減少的依據應事先在特許協議中載明。此外，對特許經營權人的補償方式可采用調整用戶使用費或政府財政支持的形式。

（二）BTL與BTO（PPP）項目的選取。主管關機依據《基本計劃》（BPPPP）第4和第5條規定，將項目認定為PPP項目后，如果想進一步選擇BTL模式，還應考慮如下要件：第一，遵守法令。《基礎設施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第2條第1款1和《基礎設施公私合作法案的執行令》（總統令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）第1條和第2條2所列事項以及中央和地方政府以通過公共財政投資的公共建設項目，均必須為社會公眾提供公共產品和服務；第二，經濟與金融上的適應性（公共部門比值的具體化）。與傳統公共財政型項目相比，通過采用私人部門的創新力與效率，能夠提升項目內設施的質量與安全性，提升公共服務質量，減少在項目全壽命期內所生成的總成本，并在項目按時完工后，使私人部門能取得回報。所以，項目全壽命期內的總成本中，項目的運營與維護成本應占據很高的比例，從而，通過整合設計、建設、運營和維護等環節，PPP項目能生成高效率。如果一個項目很難從設施用戶處收取使用費或僅有用戶所交的使用費無法彌補項目投資成本，但可以通過將公共建設補貼中的部分以補給成本項的方式恢復投資，那么該項目應以BTL模式運行。第二，PPP項目中的各項設施應具有物理上的可分性，才能有獨立管理和核算的可能；第三，項目應具備急需性。在該項目中，某一設施因財務狀態出現問題而被拖延，但該項目的收益很可觀且設施的擴建又是社會公眾所急需的，那么追加投資就顯得尤為重要。如果該項目雖由私人部門投資建成，但項目竣工后，設施的所有權需轉移至中央政府或地方政府，那么該項目也應采用BTL模式。此外，主管機關還應審查私人部門對項目的準備情況及能否于本年內在公共財政最高限額范圍內開工，相關行政許可證及批文是否進展順利以及對環境投訴的解決機制等事項，從而綜合考量該項目是否適合采用BTL模式。BTL的回報率中，政府付費占核心地位，但政府付費的額度也不是一成不變的。具體而言，主管機關應在項目運營期將實際政府付費分為兩種：一種是租金。因特許經營權人的過錯使得PPP項目中的某些設施無法獲得，失靈設施的比例越高，租金數額越少；二是運營成本的付費。主管機關應依據公共設施提供服務的質量而相應調整。BTO模式順利運行的關鍵在于公共設施使用者繳費所形成的私人部門回報率是否能達到預期效果。為此，《基本計劃》（BPPPP）給出了計算公式和相關參數。關于回報率的確定問題，應先由項目申請人就已同意PPP項目自愿提交回報率議案，主管機關在收到回報率議案后，應考察一下因素，以便確認回報率是否合理：一是國內外金融機構貸款利率；二是項目運營收益和風險分擔程度；三是以類似項目的回報率作比照。至于用戶使用費額度的確定方面，主管機關應考慮項目的總成本、合適的回報率、免費使用期、所有權的持續期間和利潤等。特許經營權人收取用戶的使用費之前，應在不遲于60個工作日內依照《基礎設施公私合作法案的執行令》（總統令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）第23條第2款的規定提出申請。

（三）公私部門在PPP項目中的投融資與風險分擔。在項目投資抵押資產比值方面，對于BTO公私合作PPP項目而言，特許經營權人應依據一定標準和原則為其募集資金提供抵押資產（凈產值），這些原則包括：第一，在相關公共設施的建設期，特許經營權人提供的抵押資產比率應不少于該抵押資產凈產值與為保障公共建設的質量與安全而對相關公共建立投入的成本比值的20/100。如果這一比值在15/100至20/100之間，那么可以以債券的形式對建設項目的完成情況做出替代性抵押，以達到20/100的比值，但應以5/100的替代率為限。建設期的這一抵押資產比值在項目運營期也應保持在10/100以上，抵押資產不應包括政府補貼，以制衡私人部門在管理和運營公共設施中的權利；第二，如果投資人中的金融投資機構投資額占投資總額的1/2以上，那么抵押資產比值可減少至15/100；第三，特別應強調的是，如果該項目是從傳統政府公共財政投資項目轉化而來，且政府出資額已經達到抵押資產比值的40/100，那么私人部門抵押資產比值可以下調至1/20。1對于BTL公私合作PPP項目而言，因為政府公共財政對私人部門回報率的支持，這一模式的抵押資產比值設定上會比較的靈活。具體而言，主管機關應在5/100至15/100的區間內靈活設立抵押率最小值，并規定了設定5/100最小比值的條件，即項目總成本少于10億韓元（KRW）的。以上的比值均應在特許經營協議中明確規定。在項目投資人變更方面，無論是轉讓抵押份額亦或投資人身份的變更均應預先申請，待主管機關批準后方能變更。但如下情形，主管機關對投資人變更申請不予批準：第一，因投資人變更將會讓特許經營權人的信用惡化；第二，投資人變更會導致項目的按期完工、管理和運營等方面無法實現；第三，投資人變更將會對公共利益造成損害。另外，投資人抵押的資產凈現值如果少于5/100的，須負有告知義務。2在PPP項目風險的合理分擔方面，《基本計劃》（BPPPP）對項目風險的合理分擔問題進行詳細的規定，包括風險分擔與轉移的一般原則、投資風險分配體系、投資風險分配與恢復的程序、BTL項目中利潤率變化風險分擔、公共部門請求買下公共設施的權利、提前終止項目的救濟措施及補償金數額確定問題。具體內容包括：（1）風險分擔與轉移的一般原則。涉及PPP項目實施的各種風險應依據公共部門過錯、特許經營權人過錯及不可抗力等依據對風險類型化。因上述原因所劃分的具體各類風險和風險分擔情況，應在考慮國內外類似PPP項目、風險管理的難易程度及風險分擔的公平與否在特許經營協議中做出規定，風險分擔比例應具有可計算性。此外，可預測風險應以保險的方式進行風險轉嫁，其他保外風險應區分項目建設期和項目運營期，由項目參與各方分擔，特許經營協議應對項目風險做出明細規定。當然，溯及既往的損失不能歸入風險分擔范疇內，即是說，不能獲得補償。（2）投資風險分配體系。如果項目實際收入小于預估值，那么私人部門的項目風險就會產生。即是說，用戶繳費等收入不能滿足風險分擔方案的比例，主管機關應酌情予以補償，但不足部分不應少于項目總成本比例的1.1，如果少于該比例的50/100，則不能申請補償。如果項目實際收入大于預估值，那么公共部門的項目風險就會產生。此時，超過部分應由公共部門回收，并規定了兩種回收方式、計算公式和相應的參數與權重。（3）投資風險分配與恢復的程序。原則上，投資風險分配方案應依據每個會計年度金融狀態決定，但特許經營協議各方可以對相關的事項進行協商以統一意見。特許經營協議應對投資風險額度超過部分予以恢復的內容加以明細規定。（4）BTL項目中利潤率變化風險分擔。因金融市場的變化，主管機關應對風險分擔的額度進行調整和變更。具體分擔方式等事項見表3。（5）公共部門請求買下公共設施的權利。如果因自然災害和不可抗力等因素使得PPP項目的建設、管理或運營無法實現，可復原公共基礎設施的特許經營權人可依據《基礎設施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第59條和《基礎設施公私合作法案的執行令》（總統令）（EnforcementDecreeof_theActonPPP）第39條和第40條要求中央政府和地方政府購買項目，包括附屬項目。

（四）PPP項目的實施流程——公共招標（SolicitedProjects）與企業自提（UnsolicitedProjects）。公共招標（SolicitedProjects）PPP項目的實施流程分為6個階段，分別為合格項目的認定、方案要求的簡述與公示、項目計劃的遞交、計劃的評估與審議、特許協議的授予與特許經營權人的認定、項目實施計劃的批準、執行與竣工。3第1階段包括項目可行性預研、對有政府公共財政型項目潛質的工程的物有所值預審、正式項目可行性分析、合格PPP項目的認定；第2階段包括公私基礎設施投資管理中心（PIMAC）的審議、方案要求的內容、方案要求的公示、特許協議草案的附加、私人部門依據要求對方案的修改；第3階段包括計劃提案人的確定、計劃內容應陳述的事項、項目申請人的構成（身為項目投資人的金融機構不能發出擔保信）；第4階段包括事前資格審查（目的、審查標準內容及其他審查事項）、項目計劃的評估、評估要素的構成、評估與標準權重的分配與誤差率、項目計劃評估的公共部門偏好、潛在特許經營權人的確認與公告；第5階段包括特許經營權人的確定、特許協議的主要條款、協商、專家的使用、公私基礎設施投資管理中心（PIMAC）審議的啟動條件和忽略情形、戰略與財政部預先咨詢程序的啟動條件、全項目成本的審議與忽略程序、特許協議的執行；第6階段包括項目計劃的實施標準、項目竣工的確認。4非公共招標（SolicitedProjects）PPP項目的實施流程分為6個階段，分別為項目方案的遞交、項目方案內容的審議與項目認定、備用案的要求、對初始提案人和項目方案的偏好、特許協議的執行與特許權人的認定、公開招標項目細節修改程序的應用。

（五）BTL（PPP）模式實施的流程。BTL（PPP）項目實施的實施流程分為6個階段，分別為項目計劃的制定和可行性分析、項目計劃的公示、項目計劃的評估與潛在特許經營權人的認定、特許協議的執行、實施計劃的批準與工程的開始、公開招標項目細節的修改。1主管機關認定一個PPP項目是否適合BTL（PPP）模式，應先對項目進行可行性預備研究。具體而言，如果一個PPP項目總成本不少于500億韓元（KRW），且其中的300億韓元屬于國庫撥款，那么主管機關應依據《國家財政法案》（TheNationalFinanceAct）第38條和國家戰略與財政部制定的《國家財政法案執行法令》（TheEnforcementDecreeofTheNationalFinanceAct）第13條2的規定，進行可行性預備研究。然后，主管機關應依據公私基礎設施投資管理中心（PIMAC）出版的BTL（PPP）項目物有所值測試和可行性分析指引（DetailedGuidelineforVFMTestforBTOofPPPProjects）的相關規定3，對所有捆綁項目進行可行性分析。對于捆綁項目而言，將小型工程聚合成中型或大型項目，充分發揮項目規模化經濟效應，為實現公共建設的公共性目標服務。一般情況下，BTL模式更適合復雜性項目的實施，所謂復雜項目是指項目涉及多個公共部門聯合制定項目計劃的情形，如果項目涉及本地的公共利益，還應將復雜項目計劃向地方政府通報。本地政府應盡快組建項目理事會，《基本計劃》（BPPPP）對理事會的組成人員和標準化協議框架草案做出明細規定。在主管機關審議私人部門遞交的項目計劃后，財政部應進一步審查主管機關上呈的方案要求，確定總投資最高限度和各項設施投資限額，預留準備金以應對未知變數。預留的準備金應以投資最高限額總額的20/100為限。在BTL模式中，選取潛在特許經營權人的主要目的之一，在于縮短公共部門和私人部門的協商時間。如果潛在特許經營權人故意拖延協商時間，將承擔由此產生的不利后果。項目分包人變更后，原項目審批文件仍然有效。此外，韓國政府還對PPP項目在政府財政、收費與稅負、財政規定的寬松適用、土地征收的協助、私人部門方案預備期所花費用的補償等方面給予方方面面的扶持。

四、PPP協議的法律性質——以《韓國BTO項目標準化特許經營協議草案》為標準

不同的部門法所調整的對象是不同的，合同各方所享有的權利、承擔的義務也不盡相同。PPP協議法律性質的合理定位不僅有利于合作雙方事后糾紛的解決，提高私營部門參與公共項目建設的積極性，對項目本身的長久成功運行也具有至關重要的意義。

五、總結

韓國通過較為完善的PPP立法對國內的PPP項目進行了嚴格的管理。而韓國作為法律體系與中國相似的東亞國家，其在PPP方面的規定對中國具有極大的借鑒意義，對我國的啟示包括如下幾個方面：第一，PPP立法內容須兼顧各方參與者的利益訴求，這就要求相關立法活動應以PPP利益關系為核心展開。故而，對PPP利益關系具體表現形式與一般類型的考量是PPP立法活動的重要組成部分；第二，PPP立法的意義體現在對利益沖突的識別與消解，而PPP所涉及的利益沖突又紛繁復雜，能否找出沖突的根因是PPP立法應然價值落地的關鍵一環；第三，作為一種剛性制度，PPP立法須以法律機制的建構和法律制度的配套為主要內容，而機制與制度的人為建構須圍繞自然生發的利益關系與沖突展開。

作者：曹書單位：華東政法大學