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行政訴訟被告確定制度是我國《行政訴訟法》及其相關司法解釋規定的主要制度之一。該制度在行政訴訟被告與現有行政主體理論密切相關的進路下，已經演化得頗為精細。①但是，隨著理論研究的深入、訴訟案例的積累，我國的行政訴訟被告確定制度至少出現了兩個大的問題，其一是基礎錯亂。在現有行政主體理論備受批判的情況下根基不穩，②面臨著被重構的局面;其二是規定復雜、不易操作，導致行政訴訟被告確定難。③本文主要采用比較法，從國家結構形式、行政主體制度與行政訴訟被告制度三個層面展開分析，嘗試解決我國行政訴訟被告確定制度所面臨的這兩個問題。在國家結構形式之下比較“行政主體制度”，有助于認識我國行政訴訟被告確定制度，也有利于設想解決方案。在西方諸多國家中，德國和美國屬于聯邦制國家，法國、英國和日本屬于單一制國家。④受其國家結構形式和其他方面的影響，這些國家的“行政主體”不盡相同。由于我國的行政主體理論更多的受到大陸法系國家的影響，以下選取德國、日本上述三個層面的制度，并依其為參照，與我國的進行比較。

一、德國聯邦制內的行政主體與行政訴訟被告

聯邦德國首先分為聯邦和州，這兩部分之間存在著明確的權力劃分。州可以在德國聯邦基本法所規定的權力范圍內，制定適合本州的憲法和法律，并自主決定和管理本州事務。州下屬的地方，實行地方自治，州不能直接干涉所屬地方的事務。這樣，聯邦德國并不擁有一個統一的、封閉的行政，相反，它支配著許多分為獨立單元的行政組織。這些獨立的單元分布于聯邦、聯邦下的各州、縣、鄉鎮，作為單元，它們因為擁有與地方有關的廣泛的管轄權被稱之為“地方團體”。將國家分為法律上獨立的單元，稱為“行政分權”。行政分權構成德國國家的主要特點。⑤在德國聯邦制內，德語Verwaltungstrger所指的行政主體，“是指行政法上享有權利、負擔義務，具有一定職權的設置機關以便行使，并借此實現其行政上任務之組織體。”⑥

德國的行政主體可分為五類:第一，具有原始統治權的國家;第二，派生行政主體，即能夠進行自負其責的團體、設施和基金會;第三，縣和鄉鎮，即只享有派生的主權，但享有地區主權的公法團體;第四，其他根據公法授權設立具有部分權利能力的團體、設施或者其他機構;第五，被授權獨立地以主權方式執行特定行政任務，而在法律上獨立并且自負其責活動的私法主體。⑦

德國的行政主體具有如下特性:第一，行政主體必具有法人資格，擁有行政權與財產權，具有獨立的法律地位，能夠獨立承擔法律責任。上述行政主體都是法人。第二，德國行政主體作為法人不同于我國行政機關作為民事法上的“社團法人”，前者的共同特點可簡要歸納為，法人地位、權力自屬和獨擔責任。德國行政主體所屬的行政組織稱為機構或機關，是沒有權利能力的組織。機關是國家和其他行政主體的機構，“機構成員實施的具有法律意義的行為歸屬于所在的機構，并進一步歸屬于所在的行政主體”。即行政措施雖然實際上由機構成員采取，但法律上歸屬于行政主體。⑧這類行政主體制度在德國聯邦制內決定了德國的行政訴訟被告確定制度。該制度集中體現在《聯邦德國行政法院法》第78條(被告)第1款的規定，即“訴訟應針對下列者提起:(1)針對聯邦、州或團體，只要爭執的行政行為是由其行政機關作出或請求的行政行為由其行政機關不予作為;為指明被告，只需指出行政機關的名稱即可;(2)只要州法律有規定，針對作出爭執行政行為或對請求行政行為不作為的行政機關本身。”⑨

該條“就是對法定主體原則的表達。該原則本身又基于如下傳統觀念:國家是一個具有自己機關的法人，這些機關又分別有各自的下屬行政機關。正確的被告原則上就是能作出相應行為的行政機關的法定主體;而行政機關本身的訴訟實施權(第78條第1款第2項)，則是法定主體原則的一個法定例外。”⑩除了法定例外，該條規定的德國行政訴訟的被告應當是具有參與能力(就是一種作為自己的訴訟權利與義務之主體參加程序的能力)的團體(國家、鄉鎮等);而且根據該條第1款的規定，只需要指出行政機關的名稱，就算指明了被告，這樣就“緩和”了復雜的行政結構問題和“正確的被告”問題為公民增加的負擔。該條也適用于其他訴訟類型。瑏瑡在德國行政法的“絕大多數案例中，原告都是公民，而被告則是國家或者公法團體”。

二、日本單一制內的行政主體與行政訴訟被告

日本是單一制國家，地方的權力均由中央以法律文件規定或改變，地方權力沒有憲法保障。瑏瑣在上述基本制度內，日本的“行政主體即是行政權的歸屬者。在現行憲法之下，行政權屬于國家或公共團體”，后者包括地方公共團體、公共組合和行政法人。瑏瑤在日本行政法中，行政主體同公法人。作為法律主體的行政主體不可能是公法人以外的其他主體。瑏瑥由于日本近代學習德國，法律制度深受德國的影響，日本的行政主體與德國的行政主體在法人地位方面本質相同。即日本的行政主體具有法人地位、權力自屬和獨擔責任。瑏瑦除了行政主體的法律地位相一致，日本的行政主體與其所屬的行政組織的關系，作為行政主體制度的組成部分，與德國相比本質上也無兩樣。即“日本的行政機關是行政組織的基礎單位”瑏瑧，包括內閣及其主管的行政機關和地方公共團體的行政機關。地方公共團體中設有作為議事機關的議會(都道府縣議會、市町村議會)和作為執行機關的首長(都道府縣知事、市町村長)。瑏瑨日本的行政機關是作為具有法人資格的行政(主)體的手足，其地位是擔當其行政事務，因而不具有獨立法人資格，不得成為獨立權利主體。“行政機關在其權限范圍內進行的行為的效果，直接歸屬于行政主體。行政機關不能成為權利義務的主體，人們據此認為，行政機關不具有人格。”瑏瑩受行政主體制度的影響，《日本行政案件訴訟法》規定的日本行政案件訴訟被告的主要內容包括:(1)若作出處分或裁決的行政機關屬于國家或公共團體時，訴訟被告為該行政機關所屬的國家或公共團體;(2)若處分或裁決的行政機關不屬于國家或公共團體時，必須以該行政機關為被告;(3)若上述兩者不存在時，須以與該處分或裁決相關聯事務所歸屬的國家或公共團體為被告;(4)依據1和前項，以國家或公共團體為被告提起訴訟時，應當按照訴的區分記載各自規定的行政機關;(5)依據(1)和前項，以國家或公共團體為被告提起訴訟時，被告必須不遲延地向法院按照前款訴的區分，明確各自規定的行政機關;(6)作出處分或裁決的行政機關，當根據與該處分或裁決相關的第1款的規定以國家或公共團體為被告時，就此訴訟，擁有作出審判中一切行為的權限。瑐瑠從中可知，在日本行政案件訴訟中，被告主要是作為行政主體的國家或公共團體，行政機關代表其參加訴訟，擁有審判中一切行為的權限;在行政機關不屬于國家或公共團體時，則以其被告。可以說:“通常，訴訟當事人是行政相對人和國家、公共團體，即行政主體成為被告，行政廳一般不成為被告。并且，在國家成為被告時，法務大臣代表國家。地方公共團體成為被告時，行政首長代表地方公共團體進行訴訟。”瑐瑡同德國相似，作為例外，行政機關在日本行政案件訴訟中可以成為被告。

三、我國單一制內的現有行政主體與行政訴訟被告

德國和日本在不同的國家結構形式下，卻實施實質相同的行政主體制度、基本一致的行政訴訟被告確定方式。其根本原因在于二者相似的行政分權與地方自治制度。我國同日本一樣，也屬于單一制的國家，但我國不存在像德國、日本那樣的行政分權(包括財政權)與地方自治制度，因而不會存在像它們那樣的行政主體制度。至少到目前，并不存在。之所以說我國不存在德國、日本那樣的行政分權與地方自治，是因為在制度與事實上，我國雖然把全國劃分為若干大小、層級不同的行政區域，但各地方行政區域只是國家在地方的分治區，不具有明確獨立的法律地位。對地方行政區域內公共事務的管理雖常被稱為地方行政，實際上具有國家屬性。相應的地方行政組織同樣不具有獨立地位，而屬于國家行政組織的范疇。

我國現有“行政主體”就是在上述制度框架內被提出的法學概念，該概念只不過是一種簡化，即把行政訴訟法規定的可以作為行政訴訟被告的，有對外管理權限的行政機關和法律法規授權組織簡稱為行政主體。具體類別為:國務院、國務院各部委、審計署、國務院具有對外管理職能的直屬機構、中國人民銀行、地方各級人民政府、縣級以上地方各級人民政府的職能部門、法律法規授權的行政機關的派出機關、派出機構、內部機構、公共事業組織等。對比德國、日本的可知，我國的現有行政主體相當于德日的行政機關、行政機構等行政主體所屬的行政組織，無法等同于德、日的行政主體，根本與德國、日本的行政主體不同。雖然行政訴訟法及其相關司法解釋規定，行政機關和被授權組織可作為行政訴訟的被告，但結合行政賠償的有關規定來看，在國家與地方治權、事權與財權不分，地方沒有自治權的情況下，賠償責任皆可歸于國家。瑐瑣由誰代表國家作為行政訴訟被告，在實定法的界限內，在最終結果上沒有太大差別。這就決定，現有行政主體在行政訴訟中基本上是代表國家應訴，是國家的行政訴訟人，就像德國、日本代表其所在的行政主體應訴的行政組織一樣。我國行政訴訟被告確定難的根源就在于不是行政主體的“行政主體”被當做行政主體;不能獨立承擔實質法律責任，而被賦予獨立承擔的法律資格，等等。四、我國行政訴訟被告確定制度的設想為了消除現有行政主體理論的負面作用，解決行政訴訟被告確定問題，有必要批判地借鑒德國、日本等西方國家的行政主體制度與理論。應當注意，行政分權與自治制度，而不是國家結構形式，才是行政主體制度的決定方面。而行政主體制度是行政訴訟被告確定制度的決定性制度。

所以，解決現有行政訴訟被告確定制度所存在問題的根本出路，在于調整中央與地方關系，并于條件具備之時，確定必要的、可行的行政分權制度，依法實施地方自治。瑐瑤不過，此問題太復雜、龐大，不宜在此討論。當前，在我國的國家結構形式內，解決行政訴訟被告的確定問題的基本思路，首先需要重構現有行政主體理論，承認現有行政主體的法律地位基本上相當于西方行政主體所屬的行政組織。然后，再借鑒德國和日本等國的行政訴訟被告確定制度，特別是日本的行政訴訟被告確定制度。基于德國、日本等西方國家的行政主體制度，我國的現有行政主體，即行政機關與被授權組織，無論是在法律地位，還是在實際功能方面，基本上相當于西方行政主體所屬的行政組織。它們作為行政訴訟被告，與西方國家的行政主體所屬的行政組織作為行政訴訟被告地位相似。不僅二者都是形式上的被告，而且承擔實質法律責任的都是其所在的行政主體。目前，我國的“行政訴訟被告”基本上都是國家這一真正行政主體的形式被告。所以，是由引起爭議的行政機關或被授權組織作被告，還是由其所在的中央與地方各級人民政府作被告，沒有什么實質上的差別。

基于此，并結合我國當前的行政組織制度和行政訴訟制度，就某行政訴訟個案而言，有二步可以確保行政訴訟被告的確定:第一步，行政相對人對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，由該機關或組織(行政行為主體)作為被告;第二步，如果第一步不能確定，則由上述機關或組織所在的一級人民政府作為被告，除非法律有特殊的規定。