最近通過的刑法修正案（七）規(guī)定在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。對于該規(guī)定，筆者認為存在不足之處，現(xiàn)談談自己的理解。

一、打擊對象不明確

主要表現(xiàn)在，對公民個人信息的接受行為（尤其是購買行為）是否入罪規(guī)定不明確，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意僅在于規(guī)制信息提供者

從立法說明來看，信息接受者不在被懲處之列。依全國人大常委會對修正案的說明，“一些全國人大代表和有些部門提出，近年來，一些國家機關(guān)和電信、金融等單位在履行公務或提供服務活動中獲得的公民個人信息被非法泄露的情況時有發(fā)生，對公民的人身、財產(chǎn)安全和個人隱私構(gòu)成嚴重威脅。對這類侵害公民權(quán)益情節(jié)嚴重的行為，應當追究刑事責任。”[①]在立法者看來，公民個人信息的犯罪規(guī)定打擊的主要是提供者，不是與提供者相對應存在的接受者。

（二）、從立法實際行文來看，接受行為是否可視作“以其他方法非法獲取”入罪不明確。一方面，在立法上，“竊取”與“其他方法非法獲取”相提并論，要求“其他方法”與“竊取”在性質(zhì)以及危害性上大致相當[②]，“竊取”本身帶有非法性，而不論對象。這就要求，“其他方法”必須首先也是非法的，如要脅，這種非法性是行為本身就具備的，而不是通過與對象的結(jié)合而獲得。相比之下，一般接受信息行為，如“購買”似乎難以與“竊取”相匹配、難以納入“其他方法”之范疇。從實踐來看，“竊取”雖然不排除傳統(tǒng)意義上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是對存儲于計算機內(nèi)的各種數(shù)據(jù)庫侵入、復制等行為，此與購買等接受行為相比危害性不可同日而語。因此，接受行為似乎不應被視作“以其他方法非法獲取”。

摘要：刑法是規(guī)制行為的法律，是行為刑法。而行為是以心理為基礎的。因此一部刑法能否發(fā)揮它的行為規(guī)制功能，實現(xiàn)保護社會與保障人權(quán)的雙重效果，它是否符合人的心理規(guī)律就顯得尤為重要。這也是刑法科學性的要求，它不同于傳統(tǒng)的以價值理念為指導的刑法構(gòu)建。對此，運用心理學理論對刑法和刑法理論進行心理學分析。關(guān)鍵詞：刑法；心理學；精神分析

1引言

在馬克思主義的經(jīng)典表述中，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是階級斗爭的產(chǎn)物。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級法的本質(zhì)時指出:“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志。”列寧在《國家與革命》中也指出:“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)。”對于法的這種表述，如果我們抽掉其中的階級概念，則可以簡單地表述為:法是意志的體現(xiàn)。在此，法成了一種心理產(chǎn)品，刑法則是這一心理產(chǎn)品的具體類型。而作為人的心理產(chǎn)品之一，刑法的產(chǎn)生與存在就必須遵循基本的心理規(guī)律。在這些心理規(guī)律之中，刑法所必須遵守的第一個心理規(guī)律是刑法緣于人的需要。人的需要是人活動的心理動力源泉。只有人們從內(nèi)心需要刑法，刑法才能產(chǎn)生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要緣于兩種本能，即自我保護的本能(生本能)和毀滅、破壞的本能(死本能)。犯罪是一種對外的破壞與毀滅，從根源上看，它是人的死本能的一種體現(xiàn)。而要阻止犯罪對外界的破壞，則必須有一種抑制力量，這種力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互壓抑。死的本能供給自我能量，使其在道德化的超我的命令下壓抑欲望;生的本能則提供了壓抑死的本能的能量，使其不至于沖動地滿足致命的欲望。”刑法是對犯罪的抑制。從這個角度看，刑法緣于人的自我保護本能，它是人的生本能對死本能的拋棄與抑制。也正是人的自我保護本能，才促使了刑法的產(chǎn)生與存在。

2刑法的心理學基礎

人本主義心理學家馬斯洛對人的需要進行了系統(tǒng)的研究。他將人的需要分為若干層次，基于最低層次的是生理的需要，它是人的一切需要的基礎。只有在生理需要獲得滿足后人才可能進一步追求更高層次的需要。作為人的基本需要主要有四類:生理需要、安全需要、愛與歸屬的需要和尊重的需要。這些基本需要的滿足是人類社會存在和發(fā)展的基礎。而作為最后的法律手段，刑法保護的就是人的這些基本需要的合理滿足。從現(xiàn)今世界各國刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，刑法保護的無外乎六個方面，即公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護、社會秩序和個體生活。保護這些基本需要的合理滿足是刑法產(chǎn)生與存在的基礎。

法律論文

一、簡要案情

2006年7月的一天，在某縣街上一群人將一名青年男子打傷，隨后帶到派出所問話時才知道是由另一起事件引起，原來事情發(fā)生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人，晚上休息時在縣某家娛樂場叫了兩個小姐宋某和許某，和老板說好每人一晚160元，杜某和李某便給老板交了320元，帶著兩個小姐在縣某賓館開房。在賓館房內(nèi)，杜某和宋某、李某和許某發(fā)生了性關(guān)系；過了一會，杜某提出要交換性伙伴時，被小姐宋某拒絕，于是兩名男子便用皮帶抽打宋某，強行讓其為李某口淫；隨后，杜某再次與宋某發(fā)生性關(guān)系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打，便叫了幾個朋友毆打兩人出氣，便有了起初的一幕。

二、意見分歧

在此案中，關(guān)于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：

1、杜某的行為不構(gòu)成犯罪，應交公安機關(guān)作行政處理。

摘要：“恢復性司法”是近年來流行于西方刑事司法領(lǐng)域中的一項新制度，是對長久以來多數(shù)國家所奉行的以國家追訴為標志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現(xiàn)實合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進行闡述。

關(guān)鍵詞：恢復性司法；刑事司法模式；監(jiān)禁刑

一、恢復性司法的理念及淵源

恢復性司法是以修復犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補償、使罪犯參加社區(qū)勞動等，以恢復被破壞的社會關(guān)系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復性司法的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義。恢復性司法一詞，是20世紀70年代由美國學者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個恢復性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計，截止到20世紀90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法則達1000多個。同時聯(lián)合國也對恢復性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復性司法措施》的決議。

二、恢復性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構(gòu)建社會主義和諧社會”作為當前和今后一段時期的戰(zhàn)略任務，這正是實行恢復性司法的政策基礎。想要構(gòu)建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達到此目的，必須探索和研究新的解決方式。恢復性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報復轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒⒏脑欤瑢κ芎θ说膿嵛俊①r償和社會關(guān)系的恢復，從而達到減少社會沖突、促進社會和諧的目的。所以說恢復性司法是司法部門追求在全社會實現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時也是構(gòu)建和諧社會的基礎。但是到目前為止我國并沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。

［摘要］建構(gòu)和諧社會已經(jīng)成為我國當前的政治目標，和諧社會要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會矛盾，疏通各種社會積弊，由此而達到社會的長治久安。體現(xiàn)了刑罰謙抑性與人道性的“寬嚴相濟刑事政策”，是正視社會穩(wěn)定與犯罪增長關(guān)系后的理性與科學的現(xiàn)實回應，我們應該多方位、多途徑、多視角地為實現(xiàn)這一目標而進行路徑探尋。

［關(guān)鍵詞］和諧社會；寬嚴相濟；實現(xiàn)途徑

Abstract:Constructingaharmonioussocietybecomesourpoliticalgoalnowadays.Itrequiresustosolvevarioussocialcontradictionsandtoeliminatesocialindignationbyusingallkindsofmethods,includinglegalmethodsoastoobtainalongerpeacefulsociety.Itmanifestsacriminalpolicyofbothtoleranceandseriousness,representsapenaltywithmodesty,restraintandhumanity.Itisarealisticresponseforscienceandrationalityafterenvisagingtherelationshipbetweenastablesocietyandtheincreaseofmisdeed.Onthewhole,itisnecessaryforustorealizethegoalindifferentways.

Keywords:aharmonioussociety;criminalpolicyofbothtoleranceandseriousness;waysofrealization

黨的十六屆四中全會明確提出，要“適應我國社會的深刻變化，把和諧社會建設擺在重要位置”。實現(xiàn)社會和諧，建設美好社會，已成為我國的治國理政目標。社會和諧包括了社會運行的很多方面，其中任何一個環(huán)節(jié)的運作出現(xiàn)障礙都會影響到社會整體的和諧。犯罪行為作為社會生活中最為嚴重的破壞行為，對人與人之間關(guān)系的和睦，對社會秩序的有序，對社會誠信的保障，對社會生活的穩(wěn)定等等，都有著極其嚴重的影響。故欲實現(xiàn)和諧社會的目標，對于刑事司法而言不但要求其保障民主與法治、實現(xiàn)公平正義，還要求其整體的合理與協(xié)調(diào)，強調(diào)司法為民，強調(diào)為人民服務。最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在去年的工作報告中針對這一目標作出回應，提出了“寬嚴相濟的刑事政策”，這是“兩高”貫徹落實“以人為本，構(gòu)建社會主義和諧社會”要求的具體體現(xiàn)，是發(fā)揚民主與法治、實現(xiàn)公平正義、提倡誠信友愛、增強全社會活力、維持安定有序、協(xié)調(diào)人與自然和諧相處之社會關(guān)系的必然要求，也是刑事司法活動自身內(nèi)在規(guī)律的必然要求。

一、寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵闡明