對于自然法是什么這個問題，富勒和菲尼斯分別從各自的理論體系出發給出了自己的獨特回答。富勒用法律的內在道德性即合法性的八個原則回答了這個問題，菲尼斯用人類七個基本的善以及達到這些基本的善的九個實踐理智性的基本要求回答了它。富勒認為“法律的內在道德注定基本上只能是一種愿望的道德”，①他又同時認為“法律便是義務的道德最近的表親，而美學則是愿望的道德最近的親屬”。⑦從這里可以很明顯地看出，富勒在他的理論基礎之上仍然堅持著傳統自然法理論中自然法與實在法的兩分法，認為自然法高于實在法，實在法應該服從自然法的指導，把與自然法相違背的實在法稱為法律是荒謬的，“就好像說一份無效的合同仍然可以稱得上是某種合同一樣”。③菲尼斯對自然法與實在法的區分遠沒有富勒那樣徹底，菲尼斯指出：“自然法理論化的傳統不涉及縮減實在法的范圍和確定性或作為法律問題之解決方法的實證淵源的一般能力。”④因此他顯然會避免說違反自然法的實在法根本不是法律這類絕對化的言詞，而是說“這個傳統走得如此之遠，甚至于說可能存在著遵守某些惡法的義務，以便維持對作為整體的法律體系之尊重”。⑤我們從菲尼斯的這種觀點中看到，隨著世界范圍內經濟、文化、社會各方面合作和交流日益密切，全球化的趨勢進一步加強，這一趨勢不可避免地影響了法學界，西方法學的各個流派也在互相靠攏和融合。比較富勒在20世紀中葉的新自然法理論的立場與菲尼斯在20世紀后期的新自然法理論的立場，新自然法理論不斷地從新分析實證主義法學那里吸取養料，正如后者也不斷地從前者那里引入新的觀點，為己所用，以捍衛自己的存在一樣。在菲尼斯和哈特的理論中這個融合趨勢表現得都很明顯，同樣地在作為老一代新自然法學家的富勒和新一代新自然法學家的菲尼斯的理論中表現出來。

富勒把自然法具體分成實體自然法和程序自然法兩種，他認為這樣的劃分有利于澄清由“自然法”這個含義模糊的術語所帶來的各種各樣的問題。富勒把法律的內在道德稱為程序自然法，以別于其他自然法理論家(如菲尼斯等)所稱的實體自然法。他認為，“‘程序’這個詞從總體上說非常適當地顯示出我們在這里所關注的不是法律規則的實體目標，而是一些建構和管理規范人類行為的規則系統的方式，這些方式使得這種規則系統不僅有效，而且保持著作為規則所應具備的品質”。①雖然富勒在自然法的一些基本問題上的觀點很接近自然法理論的傳統觀點，但與傳統觀點有很大不同的一點是富勒更關注程序自然法。傳統的自然

法學家關注的則是“通過法律規則來實現某些恰當的目的”，他們往往忽略了法律的道德性要求。富勒反過來認為程序自然法影響并限制著可以通過法律來實現的實體目標，把自然法的理論重心放在了被那些傳統的自然法理論所忽略了的地方，從而提出了一種雖然與傳統自然法理論有著密切聯系，卻與其又有顯著差別的適應形勢發展需要的新自然法理論，這是富勒理論之“新”的一個特點；與富勒相比，菲尼斯主要從構成共同體生活的一些實體性目標出發為自然法奠定理論基礎，在人的本性中尋找人類完善的各種價值，更多地關注實體自然法。雖然菲尼斯對程序自然法也給予了一定的注意，比如他所提出的法治就是專門針對程序自然法問題的，但它畢竟在菲尼斯的理論體系中處于次要的位置。富勒認為實在法只要符合了法律的內在道德，它的實體性目標就不難達到了，正如其所言：“政府對法律的內在道德的尊重從總體上看有利于導致對法律的實體道德或外在道德的尊重。”

從另一方面看，富勒也不是全然不顧實體自然法的要求，但他不會同意把人的存在只歸結為一個或幾個目的(人類的善)。富勒批評了哈特所謂的“自然法的最低限度內容”，認為將其歸結為人的生存目的很值得懷疑。我們同樣可以推測，富勒將反對菲尼斯的人類基本價值論。在富勒看來，所謂實體自然法的那種東西——大寫的自然法——的無可置疑的核心原則存在于這樣一項命令中：“開放、維持并保護交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達人們的所見、所感、所想。”③富勒特別強調了人類交往的重要性，認為這才是人們過善的生活的保證。他說：“過美好生活不僅需要良好的意圖，哪怕這種意圖得到普遍的分享；它需要得到人類交往的牢靠底線的支持，至少在現代社會中，只有健全的法律制度才能提供這種底線。”①菲尼斯對這種觀點肯定不會同意。因為菲尼斯把交往或友誼僅僅看成是人類基本的善之一種而非全部，它和其他人類基本的善是同樣基本的，并不能把其他的基本價值都歸結到這個單一的價值中，并且把它看作是獲得幸福的唯一的保證。由此，菲尼斯認為富勒對法治優點的論述還是有紕漏，即那種不是基于對實踐性原則的合理掌握而生出的對法治、合法性和法律的理想會給野心家通過法律的形式攫取權力提供機會，⑦他基于這種考慮只給法治原則以次要的地位，著重在論述自然法的實體性目標。雖然菲尼斯和富勒對自然法性質的關注方向不同，從他們各自的論述中，還是很容易看出理論歸向上的一致性。菲尼斯也信奉富勒如下的觀念：“人是或者能夠變成一個負責的理性行動主體，能夠理解和遵循規則，并且能夠對自己的過錯負責。”③基于這個信念，菲尼斯突出強調了實踐理智性的基本要求在自然法理論中的地位和作用。

提要：本文探討“不死鳥”的自然法復興的根本原因，闡述了“法的自然法”、“多元文化主義的自然法”和“新仁學”等現代自然法形態與人權理論的關系。作者認為，在新自然法學的框架內，西方和東方的人權概念和范疇并不存在對立或不可逾越的鴻溝，這正是新自然法學對現代人權理論的最大貢獻。

關鍵詞：不死鳥；自然法；人權；新仁學

試圖避免主觀和任意的近代自然法理論并沒有達到其原初的目的，這是因為自然的概念受到了不同的解釋。在古代，自然法曾被看成是大自然的法則，在中世紀則被看成是神的法，在近代被看成是人類自然的法，由此人們對自然法的機能甚至產生了相反的理解。在人類歷史中，自然法有時成為人們反對專制政治和法律的口號，有時又能成為維護現存統治和秩序的工具。但是從十七、十八世紀開始，自然法學者所主張的來自人類本性的自然法和自然權不斷被寫進實定法，并且在十九世紀出現了反形而上學的高潮，自然法學因此衰退，法實證主義應運而生。對自然法的不信，主要是近代的產物，對自然法之正義的最大打擊，產生于自然法學的內部，即它不是來自對自己的否定，而是產生于對自己的解釋和修正。但是，自然法的正義之某種信仰能夠頑強地流傳這一事實本身，應該指示著真理的核心。[1]二十世紀的新黑格爾主義和新康德主義哲學加強了哲學的形而上學化，反映在法哲學上是導致了自然法學的復活。新自然法學經過批判主義的洗禮，一脫近代啟蒙自然法學的僵硬態度，在承認若干根本原理普遍妥當性的同時，主張有彈性的、可變的自然法理念，并且帶有新托馬斯主義和“新仁學”的色彩。

一、“不死鳥”的自然法

從取代諸學之王的形而上學的孔德（AugusteComte,1798-1857）以來，實證主義逐漸占據了王座。這一思潮也當然波及到法學領域，當時的許多法實證主義者宣告“自然法將壽終正寢”。但是，在第二次世界大戰后的激蕩時期，已被宣告死亡的自然法復活了，變成了法學中的“不死鳥”（phoenix）。[2]20世紀初期的自由法運動的倡導者法國法學家惹尼（FrancoisGeny,1861-1944）是今天“自然法復活”的最大先驅者。美國的龐德曾把惹尼看成是源自托馬斯•阿奎那的新經院派社會哲學的“第一人”。日本的著名自然法學家水波朗在接受龐德觀點的基礎上認為，惹尼在打破19世紀法國“注釋學派”的法實證主義、提倡“自由科學地探求”優越于成文法的自然法的同時，沿著蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的學說，以基督教的教義和神學為基礎，創始了新托馬斯主義法哲學。[3]

但是，在第一次和第二次世界大戰期間，國家主義和軍國主義占據了德、意、日等國民的意識形態，法實證主義思潮在法西斯主義的推動下走向極端，自然法思想幾乎陷入窒息狀態。第二次世界大戰后，在歐洲特別是在西德，自然法再一次興起，關于新自然法的探討主要來自天主教倫理學者和法哲學家的倡導。天主教的新自然法學在德語圈內再一次被麥思納（JohannesMessner）和富赫斯（JosefFuchs）等學者提起，與第一次世界大戰時期自然法再生的代表人物卡托拉茵（ViktorCarthrein）和羅曼（HeinrichRommen）根據阿奎那的理論再次確認天主教的自然法論不同，麥思納和富赫斯等學者已經脫離了靜態分析，開始動態性地把握自然法，并認為自然法不以自己為目的，而是追求人類本性的高層次目的的手段。如麥思納在其名著《自然法》中，認為自然法不是固定不動的規范體系，而是根據人類本性的欲求和理性形成的秩序原理。富赫斯也在其大學講義《自然法》中，認為自然法和自然道德律應該是神的意志的體現，自然法不是從固有自律的、理念價值王國演繹出來的東西，而是具體的、此時此地的神的戒律，是面向實現神的拯救事業的東西。[4]六十年代，天主教倫理學者和法哲學家之間，圍繞戰爭、社會化與正義、人種、生育限制、墮胎等緊急問題展開了前所未有的熱烈討論，為自然法的歷史性問題和研究提供了新的啟示。其中在1965年閉幕的第二次梵蒂岡會議上提出了“教會的現代適應”宣言，在傳統自然法學最堅決的主張者和辯護者天主教內部，“自然法的重新思考”開始高漲。在爭論較大的“生育調節”問題上，最后梵蒂岡當局下達了不許使用口服避孕藥的“回勒”，但對“家族計劃”采取了緩和的態度，即在一定條件下允許使用自然的方法避孕。

論文關鍵詞:洛克;自然權利;自然狀態

論文摘要:洛克自然權利思想的形成與其所處的歷史時期及社會政治、經濟條件密切相關。理論淵源于古希臘的政治哲學,尤其是斯多葛學派。他以“自然狀態”為邏輯起點,衍生出關于自然法和自然權利的理論,探索擺脫“自然狀態”從而進入政治社會的原因、途徑、方式以及設計政治社會的結構。作為資產階級的代言人,在其核心財產權的論述中主要論證了資產階級追求無限財產的無限權利。洛克的自然權利思想有其歷史進步性的一面,但不可避免地存在歷史和階級的局限性。

一、洛克自然權利思想的社會歷史背景和淵源

17世紀歐洲的歷史進入了一個新的發展時期,即歐洲社會擺脫了封建統治進入近代資本主義的發展階段。古典的自然法學說成為一種新生的力量日漸占據支配地位。它是“文藝復興和宗教改革引起的改造歐洲社會的力量的產物”[1]“17、18世紀,這種古典自然法哲學以各種各樣的形式在歐洲盛行”,[2]且在以后的幾個世紀里在社會科學領域也始終居于主導地位。17世紀英國開始走上近代化之路,并成為歐洲最先進的國家,但是英國近代化歷程之初并不是一帆風順的。英國的17世紀就是一個革命的世紀,這個世紀的大部分時光都充斥著新興資產階級和新貴族與封建王權統治的斗爭。英國資產階級革命經過內戰、共和、護國制和復辟的起伏,最終以1688年的階級妥協而告終;洛克一生經歷了其全部歷程,其自然權利思想的形成與當時英國商品經濟的發展、資產階級的需要以及資產階級與王權力量對比狀況等都是分不開的。1689年通過《權利法案》,確立君主立憲政體,洛克也于此年隨同女王瑪麗二世回英國,受到重用,并于1690年完成《政府論下篇》的著述,系統地總結了資產階級革命的理論和憲政理論。洛克生活的時代英國已經成為資產階級性質的國家,宗旨是要維護個人的權利與自由,資產階級所面臨的主要問題已不是生存與穩定,而是需要一個最適合自己發展的政府。但是,專制統治仍在不同時期以不同形式出現,這“明確表明迫切需要防止政府侵犯個人自由的武器……法律主要被認為是一種防止獨裁和專制的工具。”[2]因此,洛克自然法思想強調的是自由,主要涉及的是政府如何能更好地保障個人權利與自由。

洛克的自然權利思想可以追溯到古希臘時代,在那個時代,現代意義的權利概念是不存在的。在古希臘文中,城邦、公民與公民權是同一個詞,這意味著在古代希臘所謂權利和義務是沒有區分的,都包含在公民的身份之中,但在那時權利概念已經開始萌芽。權利的概念最早出現在羅馬法中,在羅馬法學家那里,“jus”一詞具有權利、法和正義的等值意義。對于自然權利而言,由于古羅馬自然法吸收了斯多葛學派的個人主義和世界主義思想,使自然權利產生的條件初步具備。早期自然法和自然權利觀念經斯多葛學派的拓展和充實后,由西塞羅將其提升為世界性的法律和政治觀念。他在《論共和國》中,提出了他的自然法觀:“真正的法律乃是正確的理性,它與自然和諧一致,它散播至所有人,且亙古不變、萬世長存……人類立法不得企圖背離該法,這是一項神圣義務;而且不得毀損該法。事實上,無論元老院還是人民,都無法使我們不受該法的約束;它也不需要我們自己之外的任何人作為其解說者或闡釋者。”將自然法等同于人類普遍擁有的正確理性為人類平等的理論作了鋪墊,進而為自然法轉化為自然權利鋪平了道路。在羅馬萬民法中,兩個最基本的法律制度即私有財產制度和契約制度,也強化了自然權利的觀念。可見,在古羅馬,自然法思想已經產生了自然權利的內容。在中世紀,自然權利的正當性和必要性主要是通過神學來論證的。近代自然權利話語取代了中世紀的神圣權利話語,人性哲學取代神性哲學。按照人性哲學的觀點,人其實是自然的人,人本身就是目的,人的七情六欲本身就是正當的,應當受到尊重和保護。這種觀點是霍布斯在《利維坦》中初次提出:人的自我保護或者自衛,是人最基本的目的,是人的自然權利,國家存在的目的就是保障這個自然權利,自然權利理論自此而生。

二、從自然狀態、自然法到自然權利

論文關鍵詞：自然法自然權利自由主義霍布斯洛克

論文摘要：通過簡單分析古典自由主義產生的時代背景，以及他本身的理論表達，以此為前提來分析霍布斯和洛克的政治思想，并分析他們各自理論中的自由主義因素，進而比較他們政治理論表達的不同以及他們的理論在自由主義歷史發展的影響和它們的歷史意義。

自從洛克的《政府論》發表以來，自由主義已經成為西方政治思想界的一大主流思想，近現代西方政治的發展在某種程度上講，就是自由主義本身興衰的過程，現代西方社會的構建也完全是在自由主義的理論基礎上完成的。作為一個理論，自由主義的核心價值在于個人自由與社會自主，它所高度關注的政治現實是個人、政府與社會之間的內在邏輯，并試圖在合理性的原則之上構建出一整套的制度框架來解決三者之間的沖突。理論界的共識是洛克的《政府論》宣告了古典自由主義的產生。理論界為什么這樣認為?對于這個問題，多年以來人們已經有很多的探討，要搞清這個問題，我們首先要回答的問題是:什么是自由主義，理論的基礎和基本的理論表達是什么?哪些人對于早期的自由主義做出了貢獻。

一、自由主義的興起和理論的構建

自由主義是在反對歐洲中世紀的封建專制主義和封建等級制度，爭取政治權利的斗爭過程中建立起來的，是作為一種“破壞性的、革命性的社會思潮出現的”川。大多數自由主義者都認為，作為一種相對完整的政治思想體系，近代自由主義的起源不能追溯到古希臘，而應該確定在17世紀，確切地講是英國資產階級革命前后。這一時期隨著霍布斯、洛克等思想家提出自然法、天賦權利、契約論等學說，個人自由第一次被作為社會的等價物甚至是先于社會的價值存在來討論，這在人類社會歷史上是從來沒有的。以維護個人自由為核心，尋求國家的起源、政治治理的基本原則、相應的制度安排，構成了近代自由主義相對完整的邏輯結構和內容體系。古代雅典確實提出了自由和平等的概念，貢斯當指出:古代人的自由是一種政治的參與“那種自由表現為積極而持續地參與集體權利”(2](P32)，現代的自由是“個人自由是真正的現代自由，政治自由是個人自由的保障rr(_)1P41)，就是人的個性的權利。簡單而言，古代人沒有個人自由的概念。古典對于現代自由主義所關注的個人與國家、法律與政府，個人主義都已經有論述，但絕對不可作為自由主義的現代論述。中間的區別在于我們所說的自由主義是一種系統的政治理論，而古代從來沒有，也不可能有。

自由主義是在中世紀后期的物質文明“在中世紀的城市中，呈現出公元1}年之后在歐洲各地隨處可見的經濟復蘇景象”(3〕和精神文明的發展中產生的。沒有中世紀后期對于古代希臘和羅馬歷史文獻的梳理，也就是說歐洲的宗教改革和文藝復興對于自由主義的發展的作用，沒有它們的歷史作用也不可能有自由主義的產生和發展，古代雅典的政治制度和羅馬法的傳統是現代自由主義出現的民主政治和個人主義的直接來源。

薩維尼認為法律雖然是社會生活的表現，但隨著其自身發展，法律又成為法學家掌握下的一種科學。法學家視野下的法學與法官視野下的法律有著一些比較明顯的區別。關于此點，艾倫·沃森有著更為具體的表述：“深居學府里的教授們，比那些由成功的律師階層而躋身為法官的人們，更可能對法律體系性的、哲學的、結構的方面發生興趣”。“雖然法律發展有效源泉的自然屬性影響著哲學的浸透程度，但是法學家們的學術論文卻是按照哲學體系闡述法律的典型形式。”上述兩位學者之觀點有利于理解人性對于民法體系構架的潛在影響力：一般而言，對人性認同程度之高低直接決定了一個時代或一個民族對民法體系的模式選擇或創新價值。由民法史學角度考察，《法國民法典》、《德國民法典》雖然在其體系構建過程中都繼承了羅馬法，但其價值選擇及其制度設計卻未能趨向一致，其根本原因即在于兩個國家或兩個時代對人性認同程度存在差異；另外，大陸法系與英美法系雖然一定程度上也擁有共同的法律淵源，但迄今為止無論是價值目標還是制度構架兩大法系仍存在過多的差異。

(一)人性與民法體系之必然聯接

《法國民法典》、《德國民法典》對羅馬法的不同歷史繼受《法國民法典》、《德國民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結構，但因對人法之不同理解及其不同繼受導致大陸法系內部體系的分化。從表面形式看，《法國民法典》之體系大致由人法、財產法與所有權、財產取得法(繼承、債、擔保、時效、占有)三大部分構成，就其實質而言，則包含人、所有權、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學階梯》。《德國民法典》則由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學說匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構造上，《法學階梯》以市民法與萬民法為中心轉而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構造；《學說匯纂》則在市民法與萬民法之上設計了自然法并對《法學階梯》之序位加以調整。直而言之，《法學階梯》以市民法、萬民法作為私法體系的邏輯基礎，而《學說匯纂》則以自然法、萬民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國家平等的特征，故而適用于一切國家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時，自然法則中，對人的奴役也被禁止，因為，根據自然法，一切人都是生而自由的；根據艾倫·沃森的研究成果，大多數羅馬法教科書認為，如果一項實定法規范來自于自然法，則具有更強的權威性，甚至在法律規定未能明確的情況，法學家或法官可以借助自然法探討出一個具體的答案。到中世紀，注釋法學家洛杰利烏斯(Rogerius)認為自然法之所以能適用于全人類及一切動物，是因為它體現了動物的自然本性。

綜上，自然法之所以能居于統攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現了人作為自然人所應該具備并應得到法律保護之自然本性，人類法律對該種本性的認同程度直接反映其立法水平，法律理性的實際表征即是對人性的認同與關懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標。民法典作為實定法，其形式理性與實質理性均應體現人類之共同價值目標。以平等原則為例，法國資產階級革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國民法典》中極少得到體現，羅馬法之“婦女終身監護”制度仍在早期民法典中占據核心地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實現平等。相形之下，《德國民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對身份歧視，關于人之平等法律地位通過構建權利能力加以解決，并于法典第l條明確規定人之權利能力始于其出生事實，從邏輯(形式理性)和價值(實質理性)兩個方面更趨近于自然法。

應該說，近代以來民法之發展及其現代化轉型，其基本動力實則來自于兩個方面：一是近代以來高揚理性大旗，完成了對民法價值目標及其體系之法哲學論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價值選擇，兩者相互依存，相互推進，成為西方近代社會轉型之主要推進行力量。而對于人性之認同及民法典基于人性認同而產生的相應體系建構則構成其本質基礎。

(二)英美法與大陸法之歧向語境與融匯趨勢：人性解讀之同一性與歧義性