法律咨詢服務制度思考
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伴隨我國社會主義法治理念的鞏固和提升的實踐及其進程，公證制度逐漸為人們熟識并靈活的運用，公證觀念進一步的深入人心。黨的十六屆六中全會通過了《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，積極的推進構建社會主義和諧社會的新思維，為公證這一非訴訟法律服務制度進一步的健全和完善提供了政策的依據和發展的動力。公證面臨著前所未有的機遇，更面臨著挑戰。抓住機遇，正視挑戰，夯實公證現實的法律服務基礎，進一步完善和拓展公證的服務內容，更充分的發揮公證職能優勢，為社會穩定服務，為構建社會主義和諧社會服務。這既是社會發展對公證的客觀要求，更是公證人所肩負的一項重要的歷史使命。
法律咨詢服務，是指公證人應當事人之請求，就相關行為或事務有關的法律規定、辦理公證的法律意義和法律后果作出解答，以滿足當事人對詢問事項所涉及的法律知識的掌握和了解，并決定是否作出某種民商事行為或對已作出的民商事行為的后果作出預測和防范。在我國，公證人作為掌握法律知識的專業人員,一方面應是國家法律的宣傳人，以滿足國家追求和諧的經濟發展與社會穩定所需要的效率和法律安全的需要；另一方面通過向當事人提供各種咨詢意見和法律建議,以預防可能發生的糾紛,維護和實現當事人的最大利益。
我國公證制度從法律移植的角度和中國傳統法律文化淵源來看，我國是成文法國家，司法制度淵源上隸屬于大陸法系。“我國公證制度建立和發展過程中，受大陸法系公證制度影響較大，建立之初即奉行實體性公證、設立專門的公證機構、配備專職的公證人員、具有國家通過公證實現其對經濟社會生活干預的基本特征。而中國公證員協會目前已經成為國際拉丁公證聯盟的正式會員，我國的公證制度進一步得到大陸法系國家公證組織的普遍認同，這些因素決定了我國公證制度的未來設計應當采取大陸法系模式，遵循實體審查原則。這符合我國的法律傳統和現實要求”[*2年人民網8月18日訊《張福森：中國公證應當實行實質公證》]。
“他山之石，可以攻玉”。對大陸法系國家的公證制度進行比較研究，對我國公證制度的現狀和未來的認識將更為全面。在大陸法系中，公證制度比較成熟的國家包括法國、意大利、德國等。
法國公證制度對大陸法系國家公證制度產生過深遠的影響。法國成熟的公證制度始于1803年。按照法國的公證法規定：公證人是為從事輔助性司法活動而設立的公務員；獨立執業，并獨立承擔法律責任。法國公證人業務主要集中于契約、不動產、公司、金融票據、繼承和家庭法領域。其中不動產轉讓、公司章程、夫妻財產契約、抵押契約等事項必須辦理公證，法定必須公證的事項占公證人業務的40％以上。此外，公證人辦理可辦理的非訴訟法律事務，包括代書契約、進行不動產交易資金的監管、寄存（提存），代征國稅、代辦登記，參與破產清算和遺產分割，參與商業談判，提供法律咨詢、制作各種法律文書，以及擔任法律顧問等。有個公證人事務所擔任了120多家公司的法律顧問（文獻資料4）。公證人辦理公證要核查公證事項的真實性、合法性，為當事人的民商事活動提供法律安全保障。
意大利是現代公證制度的發源地。意大利明確了公證書具有高于其他書證的證明力，公證人簽發的執行證書（執行副本）具有強制執行效力。法律規定不動產轉讓契約、夫妻財產契約、公司章程等重要的法律文件必須辦理公證。公證業務以必須公證事項為主。撰寫契約和法律文件、按司法程序主持拍賣、招標、抽獎、清點對產、分割財產、保管遺產、保管公共文書和私人文書、證明商業票據和賬冊等非訴訟法律事務及提供法律的咨詢服務，也是意大利公證服務的業務之一（文獻資料2）。
德國是大陸法系成熟的公證制度的典范。德國于1961年頒布《公證人法》，于1970年頒布了《公證證書法》。德國的公證人業務范圍十分廣泛，幾乎涉及民商法的各個方面，僅《民法典》涉及公證的規定就有近百條，法定公證事項占公證人業務60％以上。其中不動產、合同、公司、金融、抵押、繼承、家庭事務是德國公證人的傳統業務領域。監督拍賣、招標、抽彩等面向社會公眾的活動，制作財產清冊，財（遺）產保管、分割、轉交，代辦不動產、船舶、納稅登記、起草契約和法律文書等非訴訟法律事務，提供法律咨詢服務等也是其重要的服務領域。此外，德國公證人還可以參與商業談判、擔任法律顧問，甚至在特定條件下擔任訴訟人（文獻資料4）。
比較大陸法系成熟的公證制度，可以看出，一是必須公證是公證制度的重要構成；二是公證的審查屬實質審查。三是公證服務是全面、系統化的法律服務。全面的法律咨詢服務是必須公證的必要的補充，正是因為有法律咨詢服務這一必要補充，才使公證制度的設計更完整、更合理，公證的價值得到更充分的體現。
在我國現行公證立法框架內，并未明確設定公證人全面的法律咨詢服務制度。我國《公證法》除第二十七條明確了公證員對當事人負有法律意義和法律后果的告知義務外，在第十二條公證的業務范圍中明確公證人提供“公證法律咨詢”，而不是全面的法律咨詢服務。但在公證法理論上，公證具有法律服務功能則為學者的共識。司法部宮曉冰在《中國公證制度的完善》中認為，在所有公證事項中,都要貫穿公證人員全面的法律知識（咨詢）服務。全面的法律咨詢服務是公證制度的題中之義。
二、實踐中公證人實際承擔了全面的法律咨詢服務
我國公證法于*6年3月1日開始實施，這是公證行業的大事。但公證法主要是公證的組織法和程序法，不是公證的實體法。我國的公證制度還不成熟，對公證的認識無論是實踐還是理論上仍存在爭議，許多公證的重大問題尚未形成共識。致使我國公證制度淵源上類屬于大陸法系，但不能吸收大陸法系成熟的公證理念，特別是未能明確必須公證的內容。形成我國的公證制度的設計上仍是一個“畸形搭配”的格局——基本上是以大陸法系的獨立、專職的強勢公證組織形式與英美法系的弱勢公證職能相搭配。這也是公證機制失衡和功能紊亂的深層次的原因之一。公證實踐中不斷暴露出難以克服的弊端:要求公證機構為自收自支的強勢公證機構，卻無強勢公證職能支撐,結果是公證機構為“開拓”證源、千方百計“打通關系”,進行行業之間的不正當競爭；對經濟效益的追求置于保證辦證質量之上，重辦證數量和收費；要求公證員承擔大量的法律咨詢服務，以全方位的法律咨詢服務來實現人們對公證的自愿選擇等被動的現狀（文獻資料4）。
在我國公證實踐中，較為成功的公證案例，都是以承辦的公證人承擔全面的、非公證職能的法律咨詢服務為代價。公證的價值不是直接通過公證職能的行使凸顯，而是通過公證人全方位的法律服務來間接實現公證的價值。
如對抵押貸款合同進行公證。按照實踐的操作規程，公證人需要對合同進行審查，重點審查下列內容：1、《抵押貸款合同公證程序規則》第五條所列材料是否齊全、屬實；2、合同條款是否完善、合法，文字表述是否清楚、準確；3、貸款人是否具有發放本次貸款的權利；4、借款的用途是否符合規定；5、借款人對抵押財產是否有所有權或經營權；6、抵押財產是否為法律所允許抵押。通過上述內容的審查，貸款人、借款人符合貸款、借款的條件；當事人的意思表示真實；合同內容真實合法，公證處應按《公證程序規則》規定的程序和期限出具公證書。經過審查，認為不符合公證的條件時，則要求當事人補充證據，或就不符合法律規定的約定作出修改，重新作出新的約定。顯而易見，我國公證制度對抵押貸款合同進行的公證審查，是典型的大陸法系公證中的實質審查，而不是英美法系公證制度下的形式審查。在審查過程中，公證人需要大量的調查取證和法律咨詢服務工作。實踐中公證員從受理當事人的公證申請之日起，即擔當了幫助當事人起草、修改和完善合同的“法律顧問”，以大量的法律的咨詢服務以彌補當事人法律知識不足的缺陷，使合同真實、合法，明確可行，符合公證的出證條件。據估算，在一份合同公證中，公證人的公證職能活動占有公證人辦證時間的30%-40%，而公證職能外的法律咨詢服務占有公證人辦證時間的60%-70%。
長期以來公證人承擔了大量的無償的法律咨詢服務，以滿足當事人對公證的自愿選擇，這是弱勢公證職能的必然。我國現行的公證制度,未設計必須公證事項，不能從根本上強化公證職能與法律效力,以完善公證的社會功能,實現其與強勢公證組織形式的內在機制平衡和功能協調。體制上不能突出公證的公益性和非營利性特征,以促使公證機構更多地注重公證質量與社會效益，必然帶來公證實踐上一定的功能紊亂。設立公證人全面有償的法律咨詢服務制度，具有現實的依據，也是我國現行的公證制度框架內可行的取舍（文獻資料2）。
三、建立健全公證人全面有償法律咨詢服務制度的必要性
1、公證人法律咨詢服務以其低成本形成了法律服務市場需求
公證人在公證活動中承擔了大量的法律咨詢服務。一方面是因為我國公證的法律效力弱，公證人得以法律咨詢服務來彌補公證的這一“天然”缺陷，以使公證實現其應有價值的需要，另一方面與當事人追求低成本的法律服務緊密相關。
公證作為一項預防性的司法證明制度，具有在民事法律關系設立之初即對其加以過濾、糾正的前置調節功能，因而世界上眾多國家都從法律制度上對公證預防訴訟、減少糾紛這一作用加以保障。這也是當事人選擇公證的內在誘因。
公證與司法裁判相比，屬于質優價廉的低成本法律服務方式。司法裁判作為解決糾紛的一種方式，在任何社會中都不可能是僅有的一種方式，它需要當事人和社會為它的嚴格的程序性付出不菲的代價。“如果說訴訟率的提高是當事人權利意識提高表現的話，那么充分利用公證在訴訟中的作用則是權利意識發展的更高階段，因為它對權利的關照已于訴訟前開始了，而且可以極大地節約訴訟成本”。在糾紛未發生或激化之前，通過自愿而又低成本的公證，在尊崇“和為貴”的中國傳統“非訟”觀、倡導構建和諧社會經濟的背景下更彰顯其法律的價值（文獻資料1）。
公證制度的內在要求是與司法經濟的價值取向相一致的。所謂司法經濟，是指建立低成本、高效率、促進經濟發展的司法制度。當代經濟分析法學明確指出，無論訴訟可能會給當事人帶來多大的利益，對社會而言，訴訟永遠是一種負價值，訴訟所支出的經濟成本和道德成本是必須計量的。經濟分析法學家波斯納認為，所有法律活動和全部法律制度的最終目的就是為了最有效地利用自然資源和最大限度地增加財富，在效率成為市場經濟的基石后，法律只能亦步亦趨。在民事糾紛之中，公證可以在很大程度上節約經濟并且產生道德上的收益。這最集中地體現在公證對社會信用的良性促進作用上。公證與道德、尤其與信譽共存的，信譽是公證執業之本。隨著市場經濟的發展，如何建立一個與市場經濟規律相適應的、低成本、簡程序、高效率、功能完備的司法制度體系，實現司法經濟的價值目標，是世界各國所致力于解決的問題。其中最關鍵的問題是訴訟經濟目標實現。由于法院裁判所具有的既判力和終局裁決力，使公正與衡平成為其追求的目標和價值取向。實體的公正需要嚴謹的程序來給予支撐。“法律的目的就是使規定在具體條文中的權利與義務在公平機制的基礎上得以實現，而程序法就是建立這種公平機制的關鍵，因此程序法是以實體法規定的權利與義務為出發點，實體法是程序法的基礎，如果實體法不存在，程序法也失去了其存在的價值”（文獻資料3）。一般而論，訴訟程序不能簡化，審理時間不能縮短。更有許多糾紛即使訴諸法院，由于及時性差和舉證困難等因素，導致難于作出公正裁判。如何降低訴訟成本，特別是如何阻斷訴訟的發生，已成為實現司法經濟價值目標首要解決的問題。在這一方面，經濟發達國家，特別是大陸法系國家，把建立完善的司法預防制度作為解決這一問題的重要手段，公證制度經過實踐的錘煉，成為完善的司法預防制度的首選，并取得了顯著的效果。“預防勝于最好的救治”這一刑法學的理論實際已適用民商事司法領域（文獻資料2、5）。
公證人提供法律咨詢服務，專業性強，程序簡約，因此帶來的是質優價廉的低成本法律服務。“從社會需求的角度看，人們認為公證人是一群擁有深奧知識的專業人士，對每一個公證人的行為是否準確較難作出判斷。由于他們基于對公證人階層一定擁有從事公證工作所具備的最基準能力的認識，無論為其提供公證服務的公證人是否真正具有公證專家的技能和能力，當事人都會欣然接受他的法律服務”（文獻資料1）。
2、公證人法律咨詢服務制度和現階段法律服務制度的相容性
律師作為從事法律咨詢服務的主體，已是社會的通識。立法上源于《律師法》的規定。
《律師法》第二十五條規定：“律師可以從事下列業務：
（一）接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；
（二）接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任人，參加訴訟；
……
（五）接受當事人的委托，參加調解、仲裁活動；
（六）接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務；
（七）解答有關法律的詢問、寫作訴訟文書和有關法律事務的其他文書”
第二十六條規定：“律師擔任法律顧問的，應當為聘請人就有關法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，參加訴訟、調解或者仲裁活動，辦理聘請人委托的其他法律事務，維護聘請人的合法權益。”
《律師法》并未從立法上排斥其它的法律服務主體。典型的是法律服務工作者作為法律服務市場主體之一，也可從事法律咨詢服務。司法部《關于基層法律服務業務范圍》規定，法律服務工作者可以從事以下業務，可收取服務費：
（一）接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；
（二）接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任人，參加訴訟；
（三）各類民事訴訟案件的申訴；
（四）接受當事人的委托，參加調解、仲裁活動；
（五）接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務；
（六）解答有關法律的顧問、寫作訴訟文書和有關法律事務的其他文書。
（七）辦理見證事項。
我國《公證法》第十二條規定：“根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理下列事務：
（一）法律、行政法規規定由公證機構登記的事務；
（二）提存；
（三）保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書；
（四）寫作與公證事項有關的法律事務文書；
（五）提供公證法律咨詢。”
《公證法》第二十七條第二款規定：“公證機構受理公證后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，并將告知內容記錄存檔”。
比較我國法律服務市場三大主體的業務范圍，律師、法律服務工作者從事全面有償的法律咨詢服務在立法上具體、明確。而公證人從事法律咨詢服務則是半遮半掩，且界定在公證職能服務之中，未作為獨立的業務制度予以確立。但立法上對公證人從事法律咨詢服務持肯定的態度。這說明，在我國現行法律服務市場框架內，公證人同樣是從事法律咨詢服務的重要主體。即，建立全面有償的公證法律咨詢服務制度，和現階段法律服務制度是相容性的。
3、確立公證人全面有償法律咨詢服務制度成為公證服務的方向
確立公證人全面的法律咨詢服務制度，也就是明確公證人具有面向社會提供全面的有償法律服務。公證人不再局限于公證法律咨詢服務、寫作與公證事項有關的法律事務文書。而應是民商事私法領域內的非訴訟法律事務的全部內容。具體而論，包括：（一）接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問，為聘請人就有關法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，非訴訟活動，辦理聘請人委托的其他法律事務；（二）接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務；（三）解答有關法律的詢問、寫作非訴訟法律文書和有關法律事務的其他文書。
確立公證人全面的法律咨詢服務制度，是隸屬大陸法系的我國公證制度發展的必然趨勢。我國公證法，未明確必須公證事項，而是采用自愿公證原則。“自愿公證是與意思自治緊密聯系的，自愿公證源于意思自治原則。考慮到民商事領域的‘私法自治’原則，法定公證只能作為自愿公證原則的例外存在，而且其適用范圍一般受到比較嚴格的限制，從而保持私權與公益的合理平衡。法定公證與自愿公證都是公證制度的基本原則，以意思自治原則為主，法定公證原則為輔，兩者并不矛盾，片面強調任何一點都是有害的”（文獻資料5）。在缺少必須公證事項下，單純依托自愿公證原則，公證機構作為市場中介組織，公證所具有的服務、溝通、證明、監督職能就難以實現其最佳效能，甚至會偏離公證的功能。因公證機構是強勢公證的組織形式，基于其自身存在的需要，因為證源而“拉關系”，因經濟效益的追求而致使公證的質量及公信力下降等，必然帶來我國公證的發展與我國已成為正式會員的國際拉丁公證聯盟所倡導的公證價值和理念漸行漸遠，甚或是離道而馳。
確立公證人全面的法律咨詢服務制度，一定意義上看，實際上明確公證服務的方向。實踐上看，采用單一的自愿公證原則，是不足以維系強勢公證組織形式的存在和發展的。確需一定制度的配套。成熟的大陸法系公證制度采用的是自愿公證和必須公證相統一，輔之以公證人全面的法律咨詢服務筑牢公證的業務平臺。就我國公證的現狀而論，確立公證人全面的法律咨詢服務制度，揭示的是公證人作為法律服務市場的主體的共性。公證人和律師都需要通過國家司法考試合格，在法律素養上是相同的，實事上對公證人的法律素養要求甚至更高；任職條件上公證員比律師更為嚴格，因此公證人具備承擔全面的法律咨詢服務的資格。公證人辦理公證業務，同時承擔全面的法律咨詢服務，是共性和個性的統一。其次，公證結論的單獨存在，不能顯現其價值。只有將其置于具體的行為或活動中才能實現其證據效力、行為成立的要件效力等法律功能。公證結論是證明當事人申請公證事項的真實性、合法性的依據。如同物證的真實存在一樣，它必須至于具體的民事法律行為之中，或訴訟活動之中，才能實現其認知的價值。正是基于這一點，我國公證法要求公證人承擔法律意義和法律后果的告知義務，實質上要求公證人將公證的結論置于一定的法律行為或訴訟活動之中給予考察。法律意義和法律后果的告知，是當然的全面的法律咨詢服務內容。一定意義上看，公證人提供全面的法律咨詢服務和出具公證文書是行為和結果的關系。總之，公證人全面法律咨詢服務制度的確立實際上明確了公證服務的方向。公證人首先是全面法律咨詢服務的主體，允許其進行全面的法律咨詢有償服務，才能保證公證機構不再單純依賴公證收費，以維系公證機構的正常運轉，為公證作為社會公信力的重要載體之一提供物質的基礎條件。
