近年來，醫療訴訟不管是數量還是賠償的數額都大幅增加。這一方面是由于病人的維權意識增強；另一方面是因為社會的民主與高學歷化的增進，使得專家與一般市民之間的身份、地位的差距幾近泯滅。1從司法實踐來看，醫療訴訟大都采取侵權行為模式對醫療機構歸責；但是，醫療關系2主要是一種合同關系，因此以不存在這些關系為初步前提的既存侵權行為法理予以處理之不充分，大概是不能否定的；3同時，用違約行為處理醫療訴訟還將使損害賠償更為合理。因此，我認為通過違約與否處理醫療訴訟將是今后發展的趨勢。筆者試圖在本文中對醫療合同存在的合理性、特殊性、內容等方面予以闡述，并針對醫療合同的缺陷提出規制的辦法。

一．醫療關系的契約化特質

通常情況下的醫療關系4到底是不是合同關系？至今仍然沒有形成定論。反對醫療合同關系的理由，筆者總結了一下，主要有以下幾點：

（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫療活動中，患者與醫療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫療行為是否有過失，醫務人員是否盡了法定的義務，只要醫療行為未能達到治療效果，醫療機構都應承擔賠償責任。然而，醫療行為是一種高風險性的活動，在醫療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提起訴訟對醫療機構來說是不公平的。

（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。

（三）“治愈疾病”是醫生的法定義務，而不是約定義務。醫療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。

2002年4月4日，國務院第55次常務會議通過了《醫療事故處理條例》以下簡稱新條例，廢止了1987年的《醫療事故處理辦法》以下簡稱原辦法。本文擬結合原辦法和新條例之有關規定，就醫療事故及其責任的性質、醫療事故侵權案件的認定以及醫療損害賠償的法律適用等問題，談一些粗淺看法，以求教學理界和實務界各位同仁。

一、醫療事故及其責任性質

原辦法將醫療事故界定為在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故。新條例則將醫療事故界定為醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。二者最明顯的區別在于后果不同：前者規定構成醫療事故必須是導致患者功能障礙，后者則規定為過失造成患者人身損害。可見，過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但尚未造成患者功能障礙的醫療損害，現在便可以確認為醫療事故。這一規定，實質上是擴大了醫療事故的范圍，使醫療事故的內涵與外延更加明晰，更加科學。

關于醫療事故法律責任的性質，是學界爭論已久的問題。通說認為，醫療損害糾紛中存在責任競合情形，即當醫患雙方存在醫療合同時，醫療損害行為由于沒有適當地履行義務而構成違約，也因為損害了患者的生命權、身體權或者健康權而構成侵權。但究竟是依據合同追究醫療者的違約責任，還是依據侵權行為法追究醫療者的侵權責任，往往是醫療損害糾紛首先必須解決的一個問題。對此，新條例將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任。其中，該條例第二條明確規定：所謂“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”由此規定可以看出，新條例強調“過失”在構成醫療事故責任要件中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則規定為無過錯責任原則。此外，新條例關于醫療事故賠償項目中明確規定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償。從這些規定不難看出，在我國，醫療損害賠償民事責任的性質應為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則。

二、醫療損害賠償的認定

筆者認為，醫療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償的構成要件，有其特殊性，其要件應為：

前言

對于我國死刑問題的思考與研究，是在國際形勢推動下所促成的，這無疑是我國法學界西學東漸的又一例證。因為從中國自身文化意識所決定的傳統法律制度中，死刑的工具效力是我們民族文化的一個組成部分。

死刑，是指剝奪犯罪人生命權利的刑罰方法，包括死刑立即執行和死刑緩期執行。[1]因死刑以剝奪犯罪分子生命為內容，故又稱生命刑。生命權是人的“權利之王”，故死刑也稱極刑。

死刑起源于原始社會“以眼還眼，以牙還牙，以血還血”的血親復仇制度。從奴隸社會開始，死刑便成為幾千年人類刑罰史上領銜的主刑，它對于遏止犯罪的價值從來沒有人懷疑過，但是在被人類不假思索地運用了幾千年后，死刑開始受到思想家的挑戰。人類在適用死刑的過程中對其認識也不斷深化。在死刑被人類適用幾千年之后，人們開始對它的作用和存在提出質疑。1764年，意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中首次提出廢除死刑和嚴格限制死刑適用的主張。接著，世界范圍內廢除死刑運動風起云涌，許多國家在法律中廢除了死刑或在司法實踐中已不執行死刑。

大部分學者從人道主義及國際接軌方面主張應廢除死刑。死刑是剝奪人的最基本的權力—人格權、生命權的法律制度。“死刑存廢之爭”由來已久。廢除死刑是文明社會的共識和當今世界發展的潮流。限制死刑的適用，“不可不殺，堅持少殺，防止錯殺”是我國的一貫形勢政策。2004年，國家主席在法國國民議會大廳發表演講，表示一旦條件成熟，中國政府將向全國人大提交批準該公約的建議。目前，我國國內要求減少死刑的呼聲也比較大，很多學者提出了許多值得關注的觀點，由此可見，中國廢除死刑的要求非常迫切，從法律的角度看，中國只有廢除死刑才能更好地融入到國際社會。

一、關于我國死刑存廢制度的理性思考

內容摘要：自身的故意或過失導致他人權益受損害應承擔損害賠償責任，以恢復填補受害人所受的損害，包括履行利益的損害也包括信賴利益的損害。

論信賴利益的法律保護

在民事活動，由于自身的故意或過失導致他人權益受損害應承擔損害賠償責任，以恢復填補受害人所受的損害，包括履行利益的損害也包括信賴利益的損害。所謂履行利益的損害是指法律行為有效成立，但由于債務人不履行債務而遭受的損害，又稱積極利益的損害。所謂信賴利益的損害是指“法律行為外形上雖成立，但實際上無效，當事人一方因善意無過失信其有效致受之損害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲與乙簽訂一份合同，約定甲將該房子賣給乙，價金5萬元，12月25日辦理過戶登記手續并支付費用。12月23日，乙就與丙簽訂一份租賃合同，將該房子租給丙，雙方約定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的過失引起火災導致該房子被燒毀，在這種情況下，甲、乙間的買賣合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根據合同約定要求甲承擔違約責任，賠償乙因不能履行合同而遭受的損失，即履行利益的損失。而乙、丙間的租賃合同由于租賃物自始不存在，導致合同無效。丙可請求因信賴租賃合同有效而實際上無效而遭受的損失，即信賴利益的損失。

一、信賴利益賠償請求權的依據

對于信賴利益損害賠償請求權法律性質如何，主要有以下幾種觀點：有主張締約過失說，有主張善意說，有主張原因說。

1、締約過失說系德國法學權威耶林所倡，他認為契約訂立之際，當事人間即成立與契約類似之信任關系，當事人即負有交易上注意之義務，諸如通知、保護、說明等義務，此等義務，不但于契約成立或契約履行時有之，即于契約之締結時應有之，“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極范疇進入契約上的積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務，是于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系也應包括在內。否則契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的牲犧品，契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此，契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而生的損害”。（2）

被告人劉某，男，某市青山酒店原總經理。

被告人周某，男，某市青山酒店職工。

青山酒店安裝中央空調時，身為總經理的劉某公然指使酒店電工鄭某采用繞過供電部門用電計量裝置，擅自接線手段進行竊電。經群眾舉報，市供電局城南分局曾查獲劉某的竊電行為，但劉某不思悔改，一個月后，又指使本單位職工周某采用同樣辦法竊電。同年7月15日，被公安機關和供電部門再次查獲，司法機關委七名電氣專家小組負責鑒定。在鑒定過程中，七名專家了解了近3年該市每年夏季日平均氣溫，并到與被告經營的酒店規模相似的其他酒店調查了空調的用電情況，結合青山酒店的客房使用率，作出了鑒定劉某等人三年中共竊電三十二萬多千瓦，折合人民幣二十七萬多元。

「分歧意見」

單位盜竊是否構成犯罪，單位盜竊能否按自然人盜竊處理？對此有兩種不同的意見：

一種意見認為：單位盜竊也與其他單位犯罪一樣，也可以成為犯罪主體。而且本案是為本單位利益所進行的盜竊，如果單位不構成犯罪，其個人也不能構成犯罪。