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法院對已經審理終結的案件,依照再審程序對案件的再行審理,其目的是糾正已經發生法律效力但確屬錯誤的判決或裁定。下面是小編給大家整理的再審申請書范文,歡迎大家借鑒與參考,希望對大家有所幫助。
再審申請書范文1再審申請人:__市____有限責任公司,住所地:__市__________,法定代表人:__x,經理。
再審被申請人:____x擔保有限公司,住所地__市____x大廈。法定代表人:__x,董事長。
原審被告:__市____制造有限公司,住所地:__市______x號。法定代表人:__x,經理。
原審被告:謝__,男,19__年x月1x日生,漢族,住__市______x
原審被告:韓__,女,19__年x月x日生,漢族,住__市濱______
原審被告:山東__市__有限公司,住所地__市渤海五路__x。法定代表人:__x,董事長。
原審被告:__市__x汽車銷售服務有限公司,住所地__市渤海五路__x號。法定代表人:__x,總經理。
原審被告:__x,男,__x年12月14日生,漢族,住__市濱城區黃河五路__x
原審被告:__x,男,____年4月29日生,漢族,住__市濱城區北鎮辦事處__x
原審被告:__x,男,____年9月11日生,漢族,住__市濱城區黃河八路____
原審被告:劉__x,男,__x年5月9日生,漢族,住__市x區x路x號x號樓x單元x室。
再審申請人與再審被申請人因追償權糾紛一案,不服山東省高級人民法院(____)魯商終字第____號民事判決。現依據《民事訴訟法》第二百條第一款第(二)、(六)項之規定,特向最高人民法院申請再審。
再 審 請 求
1、請求撤銷(____)魯商終字第__x號民事判決,依法改判再審申請人不承擔連帶清償責任。
2、再審訴訟費由再審被申請人承擔。
再審事實和理由
一、再審被申請人____x擔保有限公司(下稱__x公司)是本案《借款合同》的實際出借人,規避法律的強制性規定違法放貸,《借款合同》應認定為無效合同。
1、關于“代__”的身份。
“代__”是再審被申請人__x公司的法人股東(____投資有限公司)中的一名普通員工。在借款人謝__與再審被申請人的商談借款的過程中,代__的身份是受再審被申請人的安排的職員。況且,代__本人沒有巨額資金,假如代__有巨額閑散資金,完全可以與謝__自行聯系借款事宜,沒有必要經過再審被申請人這一中介環節。
其實,涉案爭議焦點之一就是要查明代__的資金來源,即可確定實際借款人是再審被申請人,代__只不過是再審被申請人的關聯企業的一個職工。無能力進行民間借貸。
2、關于“代__”資金賬戶。
一審中,謝__、再審申請人均提交了需法院調取代__資金來源的申請,并提供了詳細賬戶信息,遺憾的是一審法院拒絕調取。
二審中,再審申請人再次提交需法院調取代__資金來源的申請,同樣提供了詳細賬戶信息,闡明了該證據為查明出借借款事實的關鍵證據。再次遺憾的是,二審法院拒絕調取。
關鍵證據“代__”資金賬戶問題,一、二審均未查清。
3、關于新證據。
因案情復雜,再審申請人再次調查后,獲取以下新信息證據:再審被申請人__x公司的法定代表人是__。__又是____投資有限公司股東之一。____投資有限公司是再審被申請人__x公司的法人股東。并迅速遞交二審法院,二審法院沒有開庭質證,武斷作出不予采信的決定,致事實不清。
二、借款人謝__與再審被申請人故意隱瞞解除房產抵押的事實,惡意串通、欺詐再審申請人,再審申請人依法不承擔反擔保責任。
1、借款人謝__在一、二審庭審中,明確認可與再審被申請人一起,欺詐再審申請人作反擔保人的事實,并提交了書面證據材料。
一、二審法院無視該重要的證據存在,避而不提。
2、“代__”與借款人謝__、韓__以公證方式,在____年10月31日簽訂了《房屋抵押借款合同》,借款期限為一年(____年10月31日至____年10與月30日止),借款人謝__、韓__以其自有四套房產作抵押。
但,以上當事人又與____年11月13日簽訂了第二份借款合同(未公證),借款期限變更為1個月的時間即:____年11月13日至____年12月12日止。
以未公證的后借款合同變更公證的原借款合同的借款期限,法律效力值得商榷,一、二審判決也未作法律效力的認定。
3、____年3月19日,借款人謝__、韓__借款逾期。
再審被申請人突然與謝__、韓__簽訂《承諾書》和《委托保證合同》,從實際借款人的身份變更又為保證人。明知謝__、韓__的借款逾期、四套房產被解除抵押以及山東__市__汽貿有限公司、__市__汽車銷售服務有限公司經營狀況惡化的情況下仍為其提供保證,這一行為的本身就存在主觀上的欺詐。
4、再審被申請人在提供格式反擔保合同時,要求再審申請人等人進行提供反擔保。
但是在,簽訂反擔保合同時后當日下午,借款人謝__、韓__按照與再審被申請人已商定的意見,將四套房產進行解除抵押,再次印證了再審被申請人、代__、謝__、韓__惡意串通的事實。
原因是,在提供反擔保時,借款人謝__、韓__告知再審申請人已有房產抵押,房產價值遠遠大于借款數額,反擔保無風險。基于信任,再審申請人才決定提供反擔保。謝__、韓__借款數額巨大,如果知道房產隨即將被解除抵押,再審申請人根本不會為其提供反擔保。
再審被申請人與謝__、韓__損害了再審申請人的權益。合同法第52條的規定,反擔保合同屬于無效合同,依法不承擔擔保責任。
三、反擔保合同第3.2、3.3條款,因違反擔保法的規定,屬于無效條款。
1、擔保法及物權法對于債務人以自有財產設定抵押和有保證人保證并存時,明確規定了實現權益的法定順位。
法律依據為:《物權法》第一百九十四條規定,抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
2、本案中,代__、再審被申請人均放棄了對借款人謝__房產抵押,依據上述法律的規定,作為反擔保人在再審被申請人喪失抵押優先受償權益的范圍內免除擔保責任”。
3、再審申請人及其他反擔保人均沒有書面承諾繼續提供擔保。
四、二審對上訴費的處理不妥,再審申請人上訴時,二審法院是按照兩個案件立案的,收取訴訟費也是按照兩個案件收取訴訟費的,而二審判決卻只判決了一份訴訟費。
綜上所述,請最高人民法院查清事實,依法改判再審申請人不承擔擔保責任。
此 致
最高人民法院
再審申請人:__市____有限責任公司
____年12月26日·
再審申請書范文2申請人(原判被告、終審上訴人):李介有,男,×歲,漢族,農民。住內蒙扎蘭屯市中和鎮庫堤河村;郵寄地址——。
被申請人(原判原告、被上訴人):吳再富,男,×歲,滿族,村長;郵寄地址:扎蘭屯市中和鎮庫堤河村二街。
第三人:荊樹貴,男,×歲,漢族,干部,住中和鎮庫堤河村一街。
申請事由:
再審申請人因債務糾紛一案,不服呼盟中級法院在內蒙高級法院裁定指令再審情形下,做出駁回再審請求的判決;理由如下:
1、民案原判,定性不準,實體錯誤!違背基本事實和法律。
2、民案終審,違背法定程序,對上訴案件不審不問維持原判。
3、民案再審,無視案件性質,覆轍原判錯誤,做出駁回再審訴求。
本案三審判決的錯誤,符合《民事訴訟法》第179條第一款第1項、2項、3項、4項、6項、10項、11項規定的:有新的證據足以推翻原判、原判決認定的基本事實缺乏證據、證據是偽造、適用法律確有錯誤的、剝奪當事人辯論權力的、原判決遺漏以及第二款違反法定程序影響案件正確判決的,應當再審的事由。
請求事項:
1、撤銷兩級法院初、終、再審判決;
駁回被申請人的訴求;判令承擔全部訴訟費用。
2、判令被申請人給付拖欠款(原判遺漏)×元。
3、被申請人的訴求屬于惡意,應于懲罰,判令由此給申請人造成的損害(車旅誤工等)賠償人民幣×元。
糾紛事實:
申請人與銀行約定是70平米土瓦結構房。簽定《抵押合同書》、《賣房契約》。被申請人購買后,索要115平米臨街的磚瓦結構住宅房;不顧民事行為主體和約定標的,訴求法院判給該房。
民案原判:
故意違背基本事實和法律用債務曲解立案、規避約定審理、做出與約定相悖的判決:被告給原告倒出臨街的土瓦結構房。
1、證據足以推翻原判:《抵押合同書》、《賣房契約》、《還款憑證》、房屋照片,是確定糾紛事實、案件性質、約定標的、民事行為主體的關鍵證據;
法院原判未予認證質證!符合《民訴法》第179條一款一項“有新的證據,足以推翻原判決裁定的”規定情形。
2、原判認定的基本事實缺乏證據證明,認定的事實是偽造的,沒有質證。
糾紛源之房產抵押買賣;認定債務糾紛,沒有證據證明。
署名潘振林、標明63平米土草房的《房照》,來路不明;村委會代簽的日期是在此房出賣并且建成磚瓦結構房之后,是廢棄無效證件;不具證明力。做定案依據未質證。
如此審判錯誤,符合《民訴法》第179條一款的2、3、4項規定情形“原判決裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”和“原判決裁定認定的事實主要證據是偽造的”以及“原判決裁定認定事實主要證據未經質證的”。
3、原判適用法律錯誤:房產抵押買賣糾紛用《民法通則》債權條款判決,明顯與糾紛性質不符。
符合《民訴法》第179條一款第6項“原判決裁定適用法律確有錯誤的”規定情形。
4、原判決遺漏:庭審時,被告反訴原告欠款事項沒有認證。
符合《民訴法》第179條一款第12項“原判決裁定遺漏或超出訴訟請求的”規定情形。
民案終審:
對上訴案件,不審不問判決維持,違背《民訴法》第152條“對上訴案件應當開庭審理、詢問當事人”的法定程序。符合《民訴法》第179條二款“對違反法定程序可能影響案件正確判決裁定的”和第179條一款10項“違反法律規定,剝奪當事人辯論權力的”規定情形。
民案再終審:
對確定糾紛事實、案件性質、約定標的、民事行為主體,足以推翻原判的關鍵證據仍不質證認證;覆轍原判錯誤,主觀臆斷做出駁回再審訴求的判決。
綜上所述:
兩級法院,對債務案的“兩審一再”的審判,是在故意違背房產抵押買賣基本事實和相關法律法規情形下做出錯誤判決的。
被申請人,違背依法訴權,惡意訴求;本訴與本訴之外均沒有證據證明!是以非常手段干擾破壞司法公正,陷無辜的申請人于訴訟中;蒙受人生各方面的慘重損害與精神折磨。由此造成的侵害必須賠償。
惡意訴訟,禍國殃民法理不容!為有效制裁和遏制民事惡意行為,彰顯正義維護法律尊嚴;故此依法訴求。
此致
再審申請書范文3再審申請人(原審訴訟地位):(是自然人的,應寫明姓名、性別、年齡、民族、住所、聯系方式;法人或者其他組織的,應寫明單位的法定名稱、住所地、法定代表人或者主要責任人的姓名、職務及聯系方式)。
再審被申請人(原審訴訟地位):(列法同上)
__×(申請人名稱)因與__×(被申請人名稱)__糾紛一案,不服__人民法院于×年×月×日作出的(____)__×第__號民事判決(裁定),向人民法院申請再審。
再審請求
1、
2、
申請事由:《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項(具體內容列明)
申請理由
1、再審事由一:符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項,具體理由與依據如下:
2、再審事由二:符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項,具體理由與依據如下:
綜上所述:
此致
人民法院
申請人:自然人簽名或法人公章
×年×月×日
再審申請書范文4申請人:______工程有限公司,地址:__經濟技術開發區十三號街__號,法定代表人:康__董事長,組織機構代碼證:____________。
被申請人一:____建設集團有限公司__分公司,地址:__省__市__大道__大廈四樓,企業負責人:余__,組織機構代碼證:____________。
被申請人二:____x建設集團有限公司,地址:__省廣州市天河區天河路351號__外經貿__廈14樓,法定代表人:曾__x,組織機構代碼:____________。
被申請人三:__市文化廣電新聞出版局,地址:__市__區新洋路民主大廈,法定代表人:__,組織機構代碼:____________。
申請人不服__省__市中級人民法院于____年6月25日作出的案號為(____)x中法民一終字第100號的民事判決書,申請再審。
再審請求:
1.請求貴院依法對本案進行再審,撤銷__省__市中級人民法院(____)x中法民一終字第100號民事判決書。
2.請求貴院依法改判或者發回重審,支持申請人一支付申請人工程款人民幣2517745.83元和利息人民幣253337.68元(按銀行同期貸款利率計算,從____年11月18日起計算至實際支付之日止,現暫時計算至____年6月30日,共計589天),申請人二對上述申請人一債務承擔連帶責任,申請人三依法承擔其在欠付工程款范圍內的清償責任;
3.本案訴訟費由三被申請人承擔。
事實和理由:
一、申請人與被申請人一之間簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》并非屬于違法分包,其已經通過其后續的默認行為同意了該分包工程,符合《__市文化研究教育推廣中心工程施工合同》關于分包的約定,應被認定為有效。
首先,在____年10月10日申請人提交的《幕墻過程分部分項報驗申請表》、《幕墻分部(子分部)工程質量驗收記錄》,經被申請人的監理機構__宏達過程顧問有限公司簽收確認認可,被申請人三在該監理機構簽收確認后也未曾提出任何的抗議,應視為對申請人幕墻工程的認可。其次,在長達兩年之久的施工過程中,被申請人的施工都是在被申請人三的監督下進行的,且其未曾提出任何抗議,也在積極配合申請人施工。申請人自____ 年5月17日簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》后參與__文化館幕墻施工,并在____年5月竣工,在這兩年的時間內,申請人一直積極參與工程的施工,并多次進行了工程的增補,而且每項工程的竣工均有向被申請人三和其監理單位申報驗收,在這種情形下被申請人三是不可能不知道申請人承包了幕墻工程的施工,因此,對被申請人三的行為依法應當認定為默認和許可,而并非違法分包,《建筑外裝飾工程承包合同》應屬合法有效,綜上,在不違反我國《合同法》第五十二條第五項的情況下,應遵從雙方當事人的意思表示,認定該分包合同合法有效。
二、被申請人二作為被申請人一的總公司,應對其債務承擔連帶償還責任,被申請人三作為發包人,應依法對申請人一欠付的工程款承擔連帶償還責任。
被申請人二系申請人一的總公司,依據法律規定,應對分公司的債務承擔連帶償還責任。被申請人三作為本案的發包人,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二項:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”的規定,被申請人三應對申請人一拖欠的工程款承擔連帶償還責任。
三、關于工程款如何確定的問題,原審法院應依職權組織雙方對工程款數額進行確認,不應以工程款無法確定為由駁回申請人的訴求。
首先,工程款的確定不是單方就可以確認的,申請人在竣工后已經多次向被申請人一請求對工程進行結算,但被申請人一一直不予結算。根據申請人提交的相關證據材料(見證據4《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結算書》、《工程結算匯總表》),申請人已于____年12月15日向被申請人一提交了相關的結算資料,但至始至終被申請人一直無動于衷,既不對申請人提交的結算資料進行審核,也不否認其真實性。之后,申請人也多次向其表明支付剩余工程款的問題,其中證據可見申請人給被申請人一的《律師函》(備注:上有林x的簽收確認(字跡不清,暫時以x代之),但被申請人一以各種理由進行拖欠。現申請人通過法院起訴的方式,目的在于通過法院的公權力對工程款進行強制確定,以便維護申請人的合法權益。
其次,根據申請人與被申請人三簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》第14條第14.2、14.3條款的約定,在申請人向被申請人提及相關竣工驗收報告后,被申請人應在21日內組織進行驗收并提出修改意見,如未在規定的期限提出,即視為同意。因此,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。”的規定,本案中的工程結算款完全可以參照申請人提交的《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結算書》、《工程結算匯總表》進行結算。
最后,原審法院直接適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條的規定及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條駁回申請人的訴求明顯適用法律不當,上述規定適用于基本事實認定的舉證,而在本案中,申請人對被申請人一拖欠申請人工程款的事實已經完成了舉證責任,只不過在關于工程款數額的確定上雙方無法協商確定,對于雙方無法協商確定的,法院應依職權組織雙方對該工程款的實際造價進行評估,促成本案的解決,化解雙方之間的矛盾,而不是駁回申請人的訴求,浪費司法資源。
退一步看本案,如原審法院以申請人無法確定工程款實際數額就駁回申請人的請求,不利于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第二條款的落實,使得本條款成為紙上的條文,而無實際意義。依據該條款,如果建設施工合同無效的,但建設工程竣工驗收合格的,應參照合同的約定支付工程款,由此可以看出,建設施工合同無效,確定工程款的依據還是要看雙方合同的約定,而根據申請人與被申請人一簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》以及補充合同二套以及增補報價書三套都對工程造價作了明確的約定,具體金額為11917729.86+314726.71=12232456.57元,原審法院對此卻視而不見,既不組織雙方對工程款的數額進行確認評估,也不參照雙方合同約定的工程造價數額,在被申請人一不配合做工程結算的情況下,對工程款的確定法院應積極主動依職權對工程的造價進行評估,這樣才能懲罰被申請人一賴賬的行為,維護申請人的合法權益,彰顯法律的公平正義,維護社會生產的正常秩序。
綜上,原審法院在不顧被申請人事后默認事實的情況下,認定申請人與被申請人一簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》為違法分包,為無效合同,屬于事實認定不清,應依法予以撤銷。另雖然原審法院審理查明了建設施工的相關事實,認定申請人為__x市文化研究教育推廣中心幕墻工程的實際施工人,但卻以實際工程結算款無法確定為由,直接適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定,駁回申請人的訴求,屬于適用法律不當,依法應予以撤銷。因此,懇請貴院能本著以事實為依據,以法律為準繩的原則,依法撤銷__省__市中級人民法院(____)x中法民一終字第100號民事判決書,依法改判或發回重審,支持申請人的訴求,維護申請人的合法權益。
此致
__省高級人民法院
申請人:
年 月 日
再審申請書范文5申請人:李國平,男,1969年10月22日出生,漢族,三輪車司機,住岳陽市芋頭田社區居委會,電話:13501386270
委托人:朱木軍,北京市佑天律師事務所律師
被申請人:周正兵,男,1968年9月28日出生,漢族,個體工商戶,住岳陽市梅溪橋洞口,電話:
申請人因與被申請人人身損害賠償糾紛一案,不服湖南省岳陽市中級人民法院2011年8月1日作出的(2011)岳中民一終字第227號民事判決,現提出再審申請。
請求事項
1、請求依法再審,糾正原判錯誤;
2、撤銷(2011)樓民初字第460號民事判決和(2011)岳中民一終字第227號民事判決;
3、駁回原審原告的無理訴訟請求。
事實與理由
湖南省岳陽市兩級法院的審判違背基本法律原則和精神,違法認定相關事實和證據,審判程序嚴重違法,而且在審判中粗俗地對待申請人,該案的審判人員法律職業道德缺失,法律業務水平低下,不僅使申請人為本不應該受理的訴訟所累,還錯誤地判決申請人承擔責任,這是對法律的褻瀆,是對申請人利益的嚴重侵害。
一、被申請人(一審原告)不具備訴訟主體資格,其起訴是濫用訴權,立案時應不予受理,受理后應裁定駁回其起訴。
1、依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定,雇員從事雇傭活動受到傷害,雇主應承擔賠償責任。
被申請人是死者雇主,是人身損害的賠償義務人,不是受害人,其起訴不符合法律規定。《民事訴訟法》第108條規定:“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”,其當然之意就是原告與本案有直接利害關系,且其合法權益受到侵害。而本案中的被申請人,是侵權行為的加害方,其作為原告起訴,與法律的精神原則不符,是濫用訴權的行為,人民法院對其行為應予以制止,立案時應不予受理,受理后應裁定駁回起訴。
2、被申請人作為雇主行使追償權的前提不存在。
《解釋》第九條:……雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任;雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。可見雇主行使追償權的前提是承擔了連帶責任。需要強調的是:連帶責任是一種判決責任,通過訴訟由法院判決承擔。被申請人私自與死者家屬達成賠償協議,不構成連帶責任的承擔,其行使追償權的前提不成立。
二、一審法院事實認定錯誤,其判決缺乏事實依據
(一)民事責任認定錯誤
1、依據相關法律規定,本案歸責可能涉及的責任主體有:被申請人、申請人、死者張海波,定作人許國祥,一審法院僅在申請人與被申請人之間進行責任劃分與認定,違背了相關法律;
也正因為一審原告訴訟主體的不適格,才導致民事責任認定的錯誤。
2、一審法院確認民事責任的證據無效
一審法院確認民事責任的唯一依據為《12·22高空墜落死亡事故調查報告》,該調查報告在內容和形式上存在諸多瑕疵,明顯系人為炮制,不能作為本案審理時劃分民事責任依據
(1)事故調查報告屬于行政機關內部行文,不具有公示公定效力,
不得作為有效證據在民事訴訟中予以采信。
(2)《調查報告》是被申請人違法取得的證據,不具有合法性:依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第二十八條規定,事故調查組成員在事故調查工作中應保守事故調查的秘密,可見事故調查報告是不對外的,被申請人取得程序違法。
(3)《事故調查報告》明確了申請人的責任人卻未給予其申訴權利,依照行政法相關理論,該調查報告對申請人不產生法律效力。
(4)事故調查程序違法,調查報告不具有相應法律效力:①依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第二十二條規定,事故調查組應當邀請人民檢察院參加;②依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第三十條規定,事故調查組成員應該在事故調查報告上簽字。然而遺憾的是,被申請人提交的事故調查報告其調查沒有檢察院參加,事故調查組成員也沒在調查報告上簽字,是一份不具備法律效力的調查報告。
(5)事故調查報告用語模糊,所謂的“直接原因”、“主要原因”、“重要原因”及“直接責任”、“主要責任”、“重要責任”等概念很明顯是人為炮制的產物,非正常的事故原因分析和責任劃分。
(二)賠償數額認定違背法律基本原則和精神
(1)稍有法律常識的人都知道,民事協議具有嚴格的相對性,不得以協議對抗第三人。被申請人與死者張海波家屬私自達成的賠償協議,該協議并未得到申請人的認可,對申請人不產生法律效力。一審法院以該協議確定的賠償數額為基礎,要求申請人分擔賠償責任,違背基本的法律原則和精神。
(2)一審法院已給了明確的舉證期限,然而質證時被申請人卻未提交符合法律規定的證據,其所提交的賠償協議為復印件,申請人當即予以了否認,一審法院竟然以復印件作為審理案件的依據。
三、一審法院審理程序錯誤百出,嚴重違反法律規定,二審應當發回重審。
1、被申請人于2011年1月28日起訴,法院應在收到起訴書狀之日起7日內立案,而判決書寫明2011年3月11日才立案,違反了法律規定。
2、人民法院適用簡易程序審理案件,應當在三個月內審結。
本案一審適用簡易程序,則其審理時限早已超過。
3、送達程序違法。
《民事訴訟法》規定:直接送達法律文書的,應交由受送達人簽收。一審法院在申請人送達第二次開庭傳票時,采取的是直接送達的方式,但沒有被上訴人的簽收;且送達行為粗俗,嚴重損害了人民法院的形象。
4、開庭程序違法。
《訴訟法》規定,人民法院應在開庭前三日通知當事人和其他訴訟參與人。一審第二次開庭沒遵照此規定,頭天通知第二天開庭,致使申請人人無法參加訴訟。
5、舉證質證程序違法。
一審法院給予了明確的舉證期限,舉證期限屆滿后被上訴人未提交有效證據,一審法院竟在法庭辯論結束后又安排質證,違反了《證據規則》有關規定。
6、根據《訴訟費用交納辦法》的規定,適用簡易程序審理案件減半交納案件受理費。
而一審判決確定的案件受理費是按普通程序收取的,與法律規定不符。
四、本案中申請人對死者家屬不應承擔賠償責任
1、被申請人應對死者家屬承擔賠償責任
(1)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定,雇員從事雇傭活動受到傷害,雇主應承擔賠償責任。可見,被申請人對死者家屬承擔賠償責任是基于法律直接規定,其承擔的是無過錯責任。
(2)被申請人主客觀上都具有重大過錯,應承擔賠償責任。依照相關規定,承攬家庭居室裝修應具備相應資質,且其從業人員應具備相應的從業資格。被申請人不具備相應施工資質,屬于違規承攬工程;其雇工也不具備從業資格和高空作業資格;施工現場未采取任何安全措施,施工人員也無任何安裝裝備,現場指揮人員缺失,因此被申請人應對事故的發生承擔賠償責任。
2、申請人對死者家屬不應承擔賠償責任
依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條,雇員在從事雇傭活動只有因故意或者重大過失致人損害才承擔賠償責任。對過失認定采取義務違反的客觀標準,在司法實踐中已是不爭的事實。本案中申請人為個體運輸工人,非被申請人長期雇工,也不具備防盜網安裝的專業技術,對安裝工程只是起協助作用,且是按被申請人雇傭的專業安裝人員的指令進行施工,并無違反任何義務性規定,因此申請人對損害發生主觀上不具有重大過失,對死者家屬不應承擔賠償責任。
對于一審法院的違法錯誤判決,申請人及時予以了上訴,然而二審法院對一審判決的錯誤,不依法予以糾正,而是維持原判。為維護法律的嚴肅性和司法公正性,為保護申請人的合法權益,特申請高級人民法院再審本案。
此致
湖南省高級人民法院
申請人:
大家好!
我代表XX園林仲裁案應對團隊向大家做結案匯報。報告分為五個部分,第一部分和第二部分介紹案件起因和整體情況,第三部分介紹辦案過程,第四部分和第五部分總結經驗教訓。
一、子公司與XX園林從建立合作到產生糾紛的大致經過
3、2009年9月,子公司原常務副總被,子公司中止了對XX園林的結算初審工作。
4、2012年3月,XX園林依據合同向仲裁委申請仲裁,要求子公司立即向其支付工程款115萬元、養護費19.7648萬元、違約金31.4765萬元、催收工程款所發生的差旅費5萬元。
二、關于XX園林仲裁案的總體情況
風險管理部于2012年3月9日收到子公司的法律協助申請,由于距仲裁委要求提交的證據期限(收到仲裁申請后15日內)僅剩1日,我方舉證面臨巨大風險,風險管理部及時與仲裁委取得聯系,并以子公司原常務副總供述XX園林向其行賄為由,提交延期審理申請書、中止審理申請書、調取證據申請書,并通過選取需回避的仲裁員獲得第二次選擇仲裁員的機會,成功取得寬延期限。
風險管理部與子公司及總部成本部密切配合,并取得集團法務部、審計部和紀檢監察部的支持,全面準備開庭資料,反復審查結算資料,共同參加開庭、調解、質證共計5次,到司法鑒定中心現場核對工程造價1次,提交我方異議或質證說明共計5次,沉重打擊了行賄單位囂張氣焰,并為公司減少經濟損失1,034,137.75元。
從辦案過程和仲裁結果來看,此案不僅可作為公司齊心協力應對仲裁的成功案例,還可作為公司向社會弘揚正氣,向供應商彰顯規范、陽光、透明企業文化的經典案例。
三、辦案過程
XX園林仲裁案歷時一年四個月,參加開庭、調解、質證共計5次,到司法鑒定中心現場核對工程造價1次,提交我方異議或質證說明共計5次。時序過程是:
2012年3月9日,風險管理部收到子公司的法律協助申請,由于據規定的截止日期僅有一天時間,風險管理部立即擬制延期舉證申請書、調取證據申請書、仲裁中止申請書。仲裁委雖認為我方的理由在法律上不夠充分,但仍在情理上給予我方一定寬限時間,我司成功爭取到寬限期。
2012年3月,風險管理部針對XX園林仲裁申請,認真全面地收集和研究相關資料,并向集團法務部和外部經驗豐富的律師請教答辯思路和技巧,綜合管理法律、人際、道義等,制定XX園林仲裁案應對方案。
2012年5月,風險管理部參加第一次庭審,成功駁回對方關于違約金、養護費和差旅費的申請,并獲準依據合同對結算進行終審。根據仲裁委合理限定的終審時間,督促子公司和總部成本部開展結算審核工作,并根據其專業結果,擬制提交仲裁委的結算說明。
2012年7月,仲裁委安排XX園林對我方終審結果進行復核,并反饋意見。雙方爭議大,不能達成一致意見。
2012年8月,仲裁委連續組織第二次庭審和第三次庭審,雙方在仲裁委組織下核對結算,由于爭議大,仲裁委要求進行司法鑒定。
2012年9月,提交司法鑒定所需的資料和費用,對提交鑒定的資料進行質證,并預交鑒定費用。
2011年4月,領取鑒定終稿,組織子公司和總部成本部復核,并擬制《對審價鑒定報告的質證意見》,共同參加出庭質證。
2011年5月至6月,對鑒定終稿補充調整說明組織核對并提交質證意見書。
四、經驗總結
從風險管理部辦案的角度,本案相關經驗可以歸納四點:
1、通過尋找正當理由和選擇必須回避的仲裁員等技巧,成功取得寬延期限,不僅避免直接敗訴,而且為我方分析案情、收集證據等爭取到時間。(前面已提及,此處不贅述)。
2、樹立必勝信念,保持態度積極,虛心多方請教,事先周全策劃,尋找充分的法律依據,收集和準備詳實的證據材料,在首次開庭時成功駁回對方關于違約金、養護費和差旅費的申請,并獲準依據合同對工程結算進行終審。
4、耐心細致,契而不舍,不屈不撓,反復審查結算資料,反復提交異議和質證說明,讓仲裁委和鑒定機構充分領教我方的態度和決心,讓對方筋疲力盡,最終為公司減少經濟損失103萬元。
定州市2018年田間工程建設項目(機耕路)
施工合同
發包人(全稱):定州市農業技術推廣中心
承包人(全稱):河北弘瑞工程項目管理有限公司
根據《中華人民共和國合同法》及有關規定和本工程施工特點,就本項目有關事宜,經雙方協商一致,依招標文件簽訂本合同。
第一條 工程概況
一、工程名稱:河北省新增1000億斤糧食生產能力規劃
定州市2018田間工程建設項目機耕路工程
二、工程地點:定州市叮嚀店鎮南王村、開元鎮東沿里、東亭鎮東龐村
三、工程規模、內容:
標段
鄉鎮
村莊
3米路(米)
4米路(米)
5米路(米)
合計平方米數
2
叮嚀店鎮
南王村
266
1018
6154
開元鎮
東沿里
212
848
東亭鎮
東龐村
339
1356
小計
817
1018
8358
四、技術規范和要求
工程單元內要求機耕路采用混凝土路面,主路寬3-5米(部分需加寬的路段,應嚴格按照招標文件要求進行施工),路面中心高出周圍田地0.2米。采用15厘米厚的12%石灰土基層,15厘米的商砼C25路面,素土路肩0.5米,做到晴雨天均能通車。
(1)《節水灌溉工程技術規范(GB/T50363-2006)》;
(2)《灌溉與排水工程設計規范(GB50288—99)》;
(3)《農田低壓管道輸水灌溉工程技術規范(GB/T20203-2006)》;
(4)《低壓輸水灌溉用硬聚氯乙烯(PVC-U)管材(GB/T13664-2006)》;
(5)《給水用硬聚氯乙烯(PVC-U)管材(GB/T 10002.1-2006)》;
(6)《高標準農田建設通則 GB/T 30600-2014)》;
(7)《公路工程技術標準》(JTG B01-2014)
(8)《公路路線設計規范》(JTG D20-2006)
(9)《公路路基設計規范》(JTG D30-2015)
(10)國家、省、市或行業的現行標準、規范要求。
五、合同價款:
人民幣小寫:933835.81元
人民幣大寫:玖拾叁萬叁仟捌佰叁拾伍元捌角壹分
第二條 建設工期
一、工程建設總工期:自合同簽訂之日起至2019年9月30日前,按合同約定實施和完成承包工程。
二、如遇下列情況之一并影響建設工期的,經監理人確認,建設工期可相應順延:
1、施工條件發生重大變化;
2、發生重大設計變更;
3、遇人力不可抗拒因素。
第三條 工程質量
須滿足現行國家以及河北省或行業的工程建設標準、規范的要求。
第四條 跟蹤審計
一、審計對象、范圍和目標
1、審計對象:定州市農業技術推廣中心2018年新增千億斤糧食生產能力規劃田間工程建設項目跟蹤審計。
2、審計范圍:
定州市農業技術推廣中心2018年新增千億斤糧食生產能力規劃田間工程建設項目工程造價資料以及與內部控制制度有關的其他資料等;監督施工單位合理、規范使用工程資金。
3.審計目標
(1)保證建設項目嚴格執行基本建設程序,規范管理,促進廉政建設。
(2)維護財經法紀,保證建設資金的安全、合理和有效使用。
(3)以建制度、防隱患、促發展為目標,促進建設單位完善內部控制制度。
(4)及時發現和解決存在問題,提高建設單位的管理水平。
二、審計內容
簽訂合同前中標方投標文件的審核、合同審核;工程建設過程中設計、一般性變更經濟方面的審核;工程洽商和現場簽證審核;大宗材料、大宗設備、新 型材料的價格審核;審核工程進度款;其它支出費用審核;竣工后工程結算,并 出具竣工結算審核報告和竣工驗收需要的報告;監督施工單位合理、規范使用工程資金等其它造價相關咨詢。
(一)開工前審計內容及要點
1、 基本建設程序是否合規,手續是否完善。
2、 基本建設投資計劃及資金來源落實情況。
3、 設計、施工和監理單位選定情況,重點關注招投標是否規范。
4、 施工圖預算編制是否合規、完整,定額套用是否合理。
5、 預算編制的合規性和完整情況。
6、 各種施工、監理、設計、采購等合同簽訂的合理和規范性。
(二)建設期間審計內容及要點
1、 建設項目施工組織管理情況,包括建筑安裝投資管理、設備投資管理、 其他基本建設投資管理情況,重點關注:土建和材料采購等有無招投標方面的問題;施工單位有無違規轉包和分包行為等;
2、 建設項目預算執行情況,包括建安投資、設備投資及其他基本建設投資的真實性、合法性,重點關注:是否存在多計虛列、少計工程成本等會計核算 不實問題;是否存在計劃外工程及超標準、超規模建設等加大投資問題;是否存在管理費超支問題等;
3、 工程計量和費用支付情況,重點關注:工程變更和索賠是否合理;變 更、索賠審批權限的執行是否規范;計量支付是否正確等;
4、 建設資金管理情況,包括建設單位內部控制制度建立執行情況、專款 專用和專戶存儲情況等,重點關注:是否存在擠占、挪用、截留、滯留建設資金問題;是否存在違規借款問題;是否存在拖欠工程款和民工工資問題;監督施工單位合理、規范使用工程資金等。
(三)竣工決算審計
1、 工程項目的概算執行情況,重點關注超概與否及其原因;
2、 工程項目資金的來源、支出及結余等財務情況;
3、 工程價款結算情況;
4、 尾工工程的預留工程款和建設情況;
5、 資產管理情況;
6、 竣工決算報表編制的合法和真實情況;
7、 工程結余資金的清理和分配使用情況等。
三、其他要求
隨時提供審計咨詢服務,凡遇有重大設計變更或掩埋工程以及重大會議,
應委托方的要求應及時參加;按照約定時間出具審計報告,保證審計報告的真實性、合法性,并承擔審計風險;對審計報告和委托人提供的審計資料以及在執行 業務過程中知悉的商業秘密保密。未經委托人書面同意,受托人不得更換主要審 計人員。
審計報告文件提交份數:一式 6 份,并附電子介質文件一套。
審計報告文件內容與格式:審計報告應包括本項目所列審計內容。格式分為審計報告和管理建議書。其中,工程造價審核報告應包括:按每個合同反映計量支付表、變更令等
送審金額、核減金額及核減理由、核定金額以及審定的基本建設結算書或基本建設竣工決算書等;管理建議書應包括:內部控制制度評審以 及存在的主要問題和管理建議等。
第五條 監理人
一、 監理人的職責和權力
4.1.1 監理人受發包人委托,享有合同約定的權力,其所發出的任何指示應視為已得到發包人的批準。監理人在行使某項權力前需要經發包人事先批準而通用合同條款沒有指明的,應在專用合同條款中指明。未經發包人批準,監理人無權修改合同。
4.1.2 合同約定應由承包人承擔的義務和責任,不因監理人對承包人文件的審查或批準,對工程、材料和工程設備的檢查和檢驗,以及為實施監理作出的指示等職務行為而減輕或解除。
4.2 總監理工程師
發包人應在發出開工通知前將總監理工程師的任命通知承包人。
4.3 監理人員
4.3.1 總監理工程師可以授權其他監理人員負責執行其指派的一項或多項監理工作。總監理工程師應將被授權監理人員的姓名及其授權范圍通知承包人。被授權的監理人員在授權范圍內發出的指示視為已得到總監理工程師的同意,與總監理工程師發出的指示具有同等效力。總監理工程師撤銷某項授權時,應將撤銷授權的決定及時通知發包人和承包人。
4.3.2監理人員對承包人文件、工程或其采用的材料和工程設備未在約定的或合理的期限內提出否定意見的,視為已獲批準,但不影響監理人在以后拒絕該項工作、工程、材料或工程設備的權利,監理人的拒絕應當符合法律規定和合同約定。
4.3.3 承包人對總監理工程師授權的監理人員發出的指示有疑問的,可在該指示發出的48小時內向總監理工程師提出書面異議,總監理工程師應在48小時內對該指示予以確認、更改或撤銷。
4.3.4 除專用合同條款另有約定外,總監理工程師不應將第4.5 款約定應由總監理工程師作出確定的權力授權或委托給其他監理人員。
4.4 監理人的指示
4.4.1 監理人應按第4.1 款的約定向承包人發出指示,監理人的指示應蓋有監理人授權的施工場地機構章,并由總監理工程師或總監理工程師按第4.3.1 項約定授權的監理人員簽字。
4.4.2 承包人收到監理人按第4.4.1 項作出的指示后應遵照執行。指示構成變更的,應按第八條處理。
4.4.3 在緊急情況下,總監理工程師或被授權的監理人員可以當場簽發臨時書面指示,承包人應遵照執行。承包人應在收到上述臨時書面指示后24小時內,向監理人發出書面確認函。監理人在收到書面確認函后24小時內未予答復的,該書面確認函應被視為監理人的正式指示。
4.4.4 除合同另有約定外,承包人只從總監理工程師或按第4.3.1 項被授權的監理人員處取得指示。
4.4.5 由于監理人未能按合同約定發出指示、指示延誤或指示錯誤而導致承包人費用增加和(或)工期延誤的,由發包人承擔賠償責任。
4.5 商定或確定
4.5.1 合同約定總監理工程師應按照本款對任何事項進行商定或確定時,總監理工程師應與合同當事人協商,盡量達成一致。不能達成一致的,總監理工程師應認真研究后審慎確定。
4.5.2 總監理工程師應將商定或確定的事項通知合同當事人,并附詳細依據。對總監理工程師的確定有異議的,構成爭議,按照第十二條的約定處理。在爭議解決前,雙方應暫按總監理工程師的確定執行,按照第十二條的約定對總監理工程師的確定作出修改的,按修改后的結果執行。
第六條 發包人的權利與義務
一、工程開工前應及時向承包人提供施工圖紙和必要的現場測量基準資料。
委托監理人審簽承包人提供的施工圖紙和復核承包人工程測量放線成果。
二、工程開工前組織設計人、監理人向承包人進行技術交底和答疑。
三、委托監理人及時對承包人報送的施工組織設計(方案)和開工申請進行審批,按本合同約定的日期向承包人下達開工通知。
四、為本合同工程配置監理人員,負責對施工工程質量、數量、進度、管護進行檢查、監督和驗收。
五、委托監理人對發包人、承包人提供的材料進行檢驗,質量達標并出具完整的質量證明.
六、委托監理人對工程隱蔽部位進行檢驗簽證。
七、委托監理人對承包人報送的有關資料和工程質量評定表進行審核。
八、組織、主持對承包人完工工程的初驗工作。
九、按照本合同約定向承包人支付工程款。
十、對支付承包人的工程款的管理使用情況進行檢查監督。
十一、檢查承包人安全施工和文明施工。
第七條 承包人的權利和義務
一、未經發包人批準,不得把工程的任何部分分包出去;經發包人批準的分包工程不得再分包出去。
二、開工前認真核查本合同的工程項目、地點、工程量和發包人提供的施工圖紙,發現問題及時以書面形式通知發包人。
三、開工前向監理人報送施工組織設計(方案)和開工申請。
四、負責本合同工程的測量放線工作,并將測量放線成果及時報送監理人復核。
五、為本合同工程配備施工技術人員和質檢員,負責工程布設和對工程質量、數量、進度、管護的查驗。
六、工程隱蔽部位完成后應及時通知監理人進行檢驗(提供交通工具方便),檢驗合同簽證后方可復蓋進入下一道工序施工。
七、每月25日前向發包人和監理人報送工程施工總結和工程進度表。
八、對支付工程款要嚴格執行國家基建有關規定和國債資金使用有關規定,做到專款專用、專人管理、單獨建賬,保證資金安全運行,隨時接受發包人和監理人的檢查監督。
九、制定安全施工和文明施工措施,配備安全員,保證人員、材料、機械設備和工程安全。否則,所造成的一切人員傷亡和財產損失,均由承包人負擔全部責任。同時,保護好工地環境,完工后將場地清理干凈。
十、工程通過國家竣工驗收前,負責對工程的照管和維護,并承擔保修期內的缺陷修復。
十一、為切實保護民工合法權益,加強定州市千億斤糧食工程項目民工工資保證金管理,根據招標文件要求承包人需繳納中標價5%的保證金,保證金需通過單位賬號匯至發包人的基本戶。當項目完工并支付全部農民工工資后,由承包人向發包人申請撥付保證金,并由發包人抽查確認發放后,退還至發包人賬戶。
第八條 設計變更
一、發包人發現自己提供的施工圖紙有誤時,應及時以書面形式通知承包人和監理人,并及時提供修改的施工圖紙。
二、承包人必須嚴格按照合同工程項目及工程量、發包人提供的施工圖紙和經監理人審簽的發包人提供的施工圖紙進行施工,不得擅自變更。如確實需變更時必須提出變更申請并經發包人、監理人批準。
第九條 工程驗收
一、工程完工后,承包人應及時進行全面自驗,自驗合格后應及時向發包人報送初驗申請(附自驗報告及完整的相關資料)。
二、發包人接到承包人報送的初驗申請并審查無誤后,應及時組織有關人員進行縣級初驗,編寫初驗報告。
三、對初驗存在的質量不合格和任務未完成的工程,承包人應負責及時進行整修、返工和施工,直至工程質量合格和工程任務全部完成,其費用由承包人承擔。
第十條 工程款支付
承包人對已完成并自驗合格的工程項目、數量、工程量,向監理人報送工程量報審和工程款支付申請手續,經發包人、監理人、審計人核驗后,向承包人支付工程款。當完成工程總量30%時,由承包人向監理人報送工程量報審和工程款支付申請手續,經發包人、監理人、審計人核驗后,支付30%工程款;當完成工程總量70%以上時,再付工程款40%。當工程全部完工時,縣級初驗合格后,再付工程款25%,一年后無質量問題將剩余的工程款5%付清。
第十一條 違約責任
一、發包人違約
發包人發生違約行為時,除建設工程予以順延外,還應賠償承包人因此造成的經濟損失。
二、承包人違約
承包人發生違約行為時,監理人應及時向承包人下達監理通知警告、停工整改通知、工程暫停通知(須經發包人同意),承包人必須認真落實進行整改,其費用由承包人自負。如承包人拒不執行監理人指示,發包人可通知承包人解除合同,并委托其它承包人施工,發包人由此產生的損失由承包人負擔。
第十二條 爭議解決辦法
1 、爭議的解決方式
發包人和承包人在履行合同中發生爭議的,可以友好協商解決或者提請爭議評審組評審。合同當事人友好協商解決不成、不愿提請爭議評審或者不接受爭議評審組意見的,可在專用合同條款中約定下列一種方式解決:
(l)向約定的仲裁委員會申請仲裁;
(2)向有管轄權的人民法院提起訴訟。
2 、友好解決
在提請爭議評審、仲裁或者訴訟前,以及在爭議評審、仲裁或訴訟過程中,發包人和承包人均可共同努力友好協商解決爭議。
3 、爭議評審
(1)采用爭議評審的,發包人和承包人應當在專用合同條款中約定爭議評審的程序和規則,并在開工日后的28天內或在爭議發生后,協商成立爭議評審組。
(2)發包人和承包人接受評審意見的,由監理人根據評審意見擬定執行協議,經爭議雙方簽字后作為合同的補充文件,并遵照執行。
(3)發包人或承包人不接受評審意見,并要求提交仲裁或提起訴訟的,應在收到評審意見后的14 天內將仲裁或起訴意向書面通知另一方,并抄送監理人,但在仲裁或訴訟結束前應暫按總監理工程師的確定執行。
第十三條 其它未盡條款,均按(中華人民共和國建設部 國家工商行政管理局制定的建設工程施工合同第二部分《通用條款》)執行
第十四條 附則
一、本合同一式四份,雙方各執兩份,具有同等法律效力。
二、本合同自雙方法定代表人或委托人簽字并加蓋公章之日起生效,工程通過國家竣工驗收、工程款全部決算付清后止。
三、本合同未盡事宜,經雙方協商可簽訂補充(修改)合同作為本合同組成部分,具有同等效力。
發包人:(蓋章) 承包人:(蓋章)
法定代表人:(簽字) 法定代表人:(簽章)
(或委托人) (或委托人)
地址: 地址:
電話: 電話:
郵編: 郵編:
開戶銀行: 開戶銀行:
賬號: 賬號
關鍵詞:政府性投資項目 資金使用 重要性 建議
一、政府性投資項目資金使用過程控制的重要性
政府性投資項目資金是指政府授權的項目建設單位經政府批準為進行公共、公益性基礎設施和政府重點工程建設而委托銀行或非銀行金融機構通過貸款、發行企業債券、資產證券化等方式籌集的資金和各級財政撥款的資金。
政府性投資項目從總體上看具有投資規模大、資金流量大、公益性強、受公眾關注程度高等特點,但在個體項目上卻存在資金不到位、投資超預算數額大的問題,并因此引起資金安排缺口,從而給政府投資項目帶來很大的資金籌措和管理壓力。如此巨額的投入資金,僅依靠政府監管部門進行監督是不夠的。如果資金使用過程防范不到位、過程控制制度不健全,就不能夠及時發現和處理個人或機構的違法、違規行為,這在一定程度上容易造成建設資金的浪費,甚至滋生腐敗,大大降低資金的使用效率。為了保障建設資金的安全,推進工程建設順利實施,加強政府性投資項目資金使用過程的控制和監督十分重要。
二、政府性投資項目資金使用過程控制的措施
項目建設單位應當在按時、按質建好工程項目的同時,重視建設資金的管理,不斷對資金監管方式、方法加以完善和優化,逐步形成以政府職能部門對項目建設單位的資金監管、項目建設單位和開戶銀行對工程承包商的資金監管和項目建設單位內部資金使用控制相結合的監管模式,從多角度、多方式、多主體來保障建設資金使用過程的安全,有效提高資金管理水平和使用效率。
(一)財政部門加強對項目建設單位的資金監管
1.為了切實加強政府性投資項目資金的管理,確保項目資金專款專用,財政主管部門應對項目建設單位的資金賬戶實行由國庫集中支付核算“雙控”管理的規定。
2.項目建設單位在使用資金時,必須填報《項目資金撥付審批表》、《合同付款進度表》和《項目資金內部審批表》等資料,國庫集中支付部門根據上述資料進行審核,主要審核內容為:(1)財政監督員、單位負責人等相關責任人的簽字和蓋章是否齊全;(2)付款方式與合同相應條款約定是否相符;(3)累計付款數額是否準確;(4)付款資金是否有預算計劃或相關文件;(5)資料上涂改或修改的地方是否經相關單位或個人簽字蓋章;(6)審核收款單位的原始發票是否符合要求。國庫集中支付部門可根據審核無誤的資料將項目資金直接撥付到工程承包單位賬戶。
3.項目建設單位每月與國庫支付部門核對項目資金支付數據,并將銀行對賬單復印件(加蓋財務專用章)送交國庫集中支付部門。
4.項目建設單位在每月前5個工作日和每季度第1個月的10日內向國庫集中支付部門報送項目資金到位以及使用、償還情況相關資料,方便財政主管部門全面掌握項目資金的具體情況。
(二)項目建設單位和銀行對工程承包商的資金監控
1.項目建設單位應加強對工程承包商的資金使用情況的監控。項目建設單位可成立由財務部、工程部和投資合約部組成的資金檢查小組,并制定工程項目資金管理辦法,具體如下:(1)承包商必須在每月25日前編制下月的資金使用計劃,上報監理及項目建設單位的工程部,監理及工程部按項目工程建設進度審查該月資金使用計劃,有權否決不合理的資金使用計劃并要求承包商調整,調整后的資金需求和使用計劃,經工程部批準并報財務部備案后方可執行。(2)承包單位必須在每月7日前將上月資金的實際使用情況結合已審批的資金計劃對上月支付的工程款、材料款等相關成本及費用制成電子表格,并與銀行對賬單明細單復印件一起上交項目建設單位財務部。(3)承包商向上級單位及相關單位支付機械設備及周轉材料租賃費等款項時,應附上相關單位出具的轉賬通知及材料驗收單、材料運輸單等有關資料,同時材料價格應符合市場行情。(4)根據工程項目管理要求及項目實際資金情況,為保證項目順利實施,承包商在工程施工期間,不允許向其上級部門繳納管理費用。(5)項目建設單位每月對各個項目承包商的資金使用計劃執行情況進行抽查,對項目建設資金未能得到合理、有效使用的,有權要求整改。(6)檢查結果及整改通知單于檢查完成之日起15日內發送到各個承包商。下月資金檢查時將對上述整改情況進行落實,若整改不到位或不能按時交納資金計劃及使用情況的單位,將依據《工程施工工作考核辦法》對承包商進行考核。(7)為了防止承包商挪用工程資金,確保資金專款專用,將承包商的資金進行“雙控”,并不允許承包商用網銀進行款項支付。
2.項目建設單位和監管銀行加強對承包商資金使用的監管。項目建設單位、承包商和監管銀行簽訂“工程資金監管協議”作為施工合同的補充協議,與施工合同具有同等效力。協議具體內容如下:(1)承包商必須在項目建設單位指定的監管銀行開設賬號;(2)項目建設單位按合同規定將工程款匯入承包商在指定銀行開設的賬戶;(3)承包商應將項目建設單位所撥付資金專項用于工程施工;(4)項目建設單位在發現承包商將項目資金挪用、轉移時,有權中止工程款的支付,直至承包商改正為止;(5)監管銀行接受項目建設單位委托對承包商提供的購貨合同、協議和發票進行核對,檢查其所購材料、設備是否用于工程建設,對工程以外的購貨款項,有權拒絕辦理,并及時報告項目建設單位。
(三)項目建設單位加強對項目資金支付的內控管理
1.預付工程款的控制。預付工程款也稱開工預付款,是指工程開工前由項目建設單位向工程承包商支付的、用于開工前期準備的款項。針對該款項支付的控制程序如下:(1)工程承包商具備施工條件且承包商向項目建設單位提出開工預付款申請,由監理公司和業主現場項目經理簽字、蓋章認可,同時承包商還應提供合同履約保函、預付款保函、農民工工資保函等資料;(2)工程部、合約部對上述資料的真實性、完整性進行審核,確認無誤后由部門負責人簽署意見;(3)財務部對承包商申請支付的金額與招標文件、合同條款進行核對,并由部門負責人簽署意見;(4)上述部門負責人簽字后再由公司財政監督員、分管領導、總經理和董事長簽批。
2.工程進度款的控制。工程進度款是指建設單位按合同約定的工程進度向承包商逐筆支付的款項。工程進度款是整個項目資金中支付最頻繁、數額最多的款項,項目建設單位應當建立完善的控制程序,具體控制如下:(1)由承包商提出支付申請,經監理部門審核的工程進度報表,報表應寫明申請支付理由、申請支付金額、工程進度報告并和現場簽證等資料一并提交工程部;(2)工程部針對工程進度、工程質量、現場簽證、隱蔽工程、付款情況、合同約定和施工要求等進行核實,再由合約部根據工程預算和上述資料再次審核,最后由工程部、合約部負責人簽署意見;(3)財務部根據工程部、合約部核定的已完工工程計量款、合同變更金額、累計已付款金額以及合同中的其他規定等,核定本次應付工程進度款金額,并經部門負責人簽署意見;(4)上述部門負責人簽字后再由公司財政監督員、分管領導、總經理和董事長簽批。
3.工程結算款的控制。結算款是指工程竣工后,雙方對工程總價進行結算所確認的工程款,對已付工程款與結算款的差額部分,項目建設單位應予以支付的款項。竣工結算款的完成標志著項目建設單位與承包商權利義務的結束,因此要高度重視,嚴格把關。具體控制程序如下:(1)承包商向項目建設單位提出支付申請,工程部、合約部和財務部對結算金額、累計支付金額、欠付金額、工程質量的質保期限等進行審核,確認無誤后簽署意見;(2)檔案資料室確認工程技術資料是否交齊全,并由負責人簽署意見;(3)上述部門負責人簽字后再由公司財政監督員、分管領導、總經理和董事長簽批。
4.所有工程項目資金的使用情況,項目建設單位財務部應對每個工程項目設立電子臺賬,記錄工程概況、形象進度和合同明細執行情況表(包含合同內容、合同編號、合同金額、累計完成量、累計支付款和累計欠款)等,同時每季度將項目電子臺賬的原始資料單獨裝訂成冊,并在目錄上注明付款日期、憑證號,方便不同人員隨時查詢項目資金的使用情況。
三、結束語
項目建設資金管理好壞直接影響到資金安全、合理和使用效率,因此資金使用控制是建設項目財務管理和監督的重點。目前在資金監管方面還沒有成熟的模式可以借鑒,項目建設單位應制定一系列的制度和措施對項目資金的使用進行規范化管理,確保厲行節約,防止損失浪費,從而降低工程成本,提高資金使用效益。
參考文獻:
1.長沙市人民政府辦公廳關于加強政府性投資項目資金管理的通知(長政辦函[2009]91號).
【關鍵詞】房屋建筑;造價控制;管理
中圖分類號:TU723.3文獻標識碼: A 文章編號:
前言
在房屋建筑施工過程中,其造價是隨著工程進度不斷變化的,正因為建筑項目環境充滿了矛盾、變化和沖突,所以才有必要實施房屋建筑造價管理。實踐證明,在施工過程中加強技術人員的經濟理念,提高成本控制意識,并把經濟理念貫穿于整個施工過程中,做到一專多能,讓造價管理人員深入了解施工技術和建設實施過程的變化,將施工技術與造價管理結合具有非常重要的現實意義。本文就如何實現房屋建筑的造價控制管理進行了淺談。
1. 房屋建筑的造價控制管理重要性
房屋建筑造價是決定工程建設項目投資效果的重要因素,造價管理就是對建設投資活動實施的全方位,是一項技術性、專業性、政策性很強的工作,它貫穿于投資決策、項目設計、招投標和建設施工各階段,工程建設的各有關主體應轉變觀念,積極創造條件,促進工程造價咨詢機構參與建設項目全過程造價管理,達到降低建設工程造價,提高經濟效益,全過程的監督和管理。
做好房屋建筑造價管理工作,一方面可以直接控制、節省投資,在一定投資額度情況下,取得最大的經濟效益;另一方面,可以直接規范建設市場競爭秩序,引導建設市場健康有序發展,取得良好的社會效益。
2. 如何實現房屋建筑的造價控制管理
2.1 尋找有效途徑,實現房屋建筑工程成本控制目標
如表1所示,降低房屋建筑工程項目成本的方法有多種,概括起來可以從組織、技術、合同、經濟、信息管理等幾個方面采取措施控制。
表1 降低房屋建筑工程項目成本的方法
成本預測為成本確立行為目標,成本控制才有針對性;不進行成本控制,成本預測也就失去了存在的意義,也就無從談房屋建筑工程造價管理了,兩者相輔相成,所以,應從理論上深入研究,實踐上全面展開,扎實有效地把這些工作實施。
2.2 審核房屋建筑工程進度款
(1)嚴格審核房屋建筑工程各項費用,確定是否進行工程款的支付,監督已支付的項目是否已完成,有無漏洞,并保證每個時間段按實際工程進度審核工程進度款。
(2)嚴格按照下列程序,進行工程計量和工程款支付工作。施工單位統計經專業監理工程師質量驗收合格的工程量,按施工合同的約定填報工程量清單和工程款支付申請表;專業監理工程師實行現場計量,按施工合同約定的工程量計算規則審核工程量清單和工程款支付申請表,并報總監理工程師審定;未經監理工程師質量驗收合格的工程量,或不符合施工合同規定的工程量,監理人員拒絕計量和該部分的工程款支付申請。總監理工程師簽署工程款支付證書,并報業主。專業監理工程師及時建立完成本工程量和工作量統計表,對實際完成量與計劃完成量進行比較分析,制定調整措施,并在監理月報中向業主或相關建設單位報告。
2.3 處理工程索賠
加強主動監理,減少房屋建筑工程索賠。在工程實施過程中,將預料到的可能發生的問題,通知有關方,避免由于工程返工所造成的工程成本上升。同時,監理工程師對索賠進行預測,盡量采取預防措施,避免索賠發生。
現場監理工程師要及時收集、整理有關的施工和監理資料,為處理索賠提供證據。處理索賠必須的合同為依據,及時合理地處理索賠。監理機構對施工單位不履行或不完全履行約定的義務,或者由于施工單位的行為使業主受到損失時,從維護業主利益出發,處理好反索賠。
2.4 控制變更費用
嚴格控制設計變更,對必須變更的要先作工程量和造價的增減分析,經業主同意,設計單位審查簽證,發出相應圖紙和說明后,方發出變更通知。無論是設計單位、業主或施工單位提出的工程變更,均應通過各方的代表簽認,并通過總監理工程師下達變更指令后,施工單位方可施工。同時,施工單位應按照施工合同的有關規定,編制工程變更預算書,報送總監理工程師審核、確認,經建設單位、施工單位認可后,方可進入工程計量和工程款支付程序。
總監理工程師按照造價、項目的使用要求,質量和工期等方面審查工程變更的方案并在工程變更前與業主方、施工單位協商確定工程變更價款。 項目監理機構根據工程變更指令,嚴格監督施工單位實施。
2.5 變更后合同價款計算
合同中已有適用于變更的價格,按合同已有的價格計算變更合同價款。合同中有類似于變更工程的價格,和參照此價格確定變更價格。合同中沒有或類似于變更工程的價格,由施工單位提出適當的變更價格,經工程師進行變更內容的市場詢價和組價,協助業主進行確認后執行。對無法協商一致的價格,可由當地造價部門調節或作出決定。如果雙方或者乙方無法接受,則應按照合同法的規定解決。
2.6 做好工程竣工結算工作
施工單位按施工合同規定填報竣工結算報表;專業監理工程師審核施工單位報送的竣工結算報表;總監理工程師審定竣工結算報表,與建設業主或施工單位、施工單位協商一致后,簽發竣工結算文件和最終的工程款支付證書報建設業主。
結束語
房屋建筑的造價控制與工程質量、進度、材料和人力的合理利用密切相關,需要業主、承包商共同努力,才能實現工程項目施工的順利進展,實現既定的各項目標,取得社會效益和經濟效益的雙豐收。
【參考文獻】
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