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反不正當(dāng)競爭條例范文第1篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；市場；不正當(dāng)競爭行為；制度完善

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A

收錄日期：2014年8月5日

市場經(jīng)濟的發(fā)展為社會帶來了競爭與挑戰(zhàn)，這些競爭的出現(xiàn)對于市場創(chuàng)新以及發(fā)展而言發(fā)揮著重要的推動作用。在知識經(jīng)濟時代中，競爭具有了更加豐富和深刻的含義，同時也具有更加多樣化的形式，特別是在互聯(lián)網(wǎng)得以蓬勃發(fā)展的背景下，以互聯(lián)網(wǎng)為載體的電子商務(wù)得到了迅速的崛起，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橹饕w現(xiàn)為假冒行為、虛假宣傳行為、商業(yè)誹謗行為、商業(yè)機密侵犯行為、商業(yè)壟斷行為、使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開展不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤Ｅc現(xiàn)實社會中的不正當(dāng)競爭行為相比，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場不正當(dāng)行為具有更加隱匿和寬松的環(huán)境，所以相對于現(xiàn)實社會中的不正當(dāng)競爭行為而言，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場不正當(dāng)競爭行為具有了更加復(fù)雜的特點和打擊難度。

一、在社會范圍內(nèi)推動反不當(dāng)意識的強化

（一）強化權(quán)利人的自我保護意識。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的市場環(huán)境中，競爭者應(yīng)當(dāng)是反不正當(dāng)競爭工作的重要參與者，這是因為如果反不正當(dāng)競爭工作如果僅僅依靠政府機關(guān)的監(jiān)管力量和市場的調(diào)控，那么反不正當(dāng)競爭工作無異于紙上談兵，所以權(quán)利人關(guān)注自身所具有的合法競爭權(quán)利有利于反不正當(dāng)競爭工作的開展。這種作用主要體現(xiàn)在競爭者能夠在不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查與處理當(dāng)中搜集證據(jù)并指控侵權(quán)人，并在確定懲處尺度以及最終處罰的過程中發(fā)揮關(guān)鍵作用，并且這些作用的發(fā)揮過程也是權(quán)利人進行自我反思與自我完善的過程，這對于構(gòu)建和諧的市場秩序而言具有重要意義。由此可見，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不當(dāng)競爭制度的完善中，有必要對權(quán)利人開展教育與引導(dǎo)，通過強化權(quán)利人的反不正當(dāng)競爭意識以及權(quán)利人對相關(guān)法律法規(guī)的信心來促進反不正當(dāng)競爭工作的順利開展。另外，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不正當(dāng)競爭的技術(shù)方面，政府部門可以通過支持與鼓勵相關(guān)企業(yè)開展相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的研發(fā)，從對自身商業(yè)信息的保護出發(fā)來對能夠?qū)ψ陨戆l(fā)展以及自身權(quán)益造成侵犯的反不正當(dāng)競爭行為進行有效預(yù)防。

（二）強化社會公眾群體所具備的反不正當(dāng)競爭意識。對社會公眾群體所具備的反不正當(dāng)競爭意識進行強化有利于創(chuàng)設(shè)一種公平競爭的市場氛圍。不正當(dāng)競爭行為不僅屬于法律問題，同時也屬于道德問題和社會問題，其思想根源在于投機取巧等以自我利益為中心的狹隘發(fā)展思想。當(dāng)前，我國的政治體制以及經(jīng)濟體制都處于轉(zhuǎn)型階段，社會生活、經(jīng)濟生活以及思想的多元性在很大程度上推動了市場的發(fā)展，但是同時也會讓人們?yōu)榱俗非蠼?jīng)濟利益而逐漸產(chǎn)生對道德以及對法律的淡漠，不正當(dāng)競爭行為就是這種思想的一種體現(xiàn)。面對這些問題，首先政府機關(guān)有必要強化宏觀調(diào)控，通過利用法律法規(guī)來打擊不正當(dāng)?shù)母偁幮袨閬頌榫S護自身正當(dāng)權(quán)益的市場主體提供信心；其次，有必要開展形式多樣的反不正當(dāng)競爭意識教育活動，通過強化社會的公平競爭觀念來創(chuàng)造良好的社會氛圍，從而為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不正當(dāng)競爭工作的開展提供良好的環(huán)境。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不正當(dāng)競爭行為的治理機制

（一）推動立法完善。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的市場反不正當(dāng)競爭行為需要通過完善立法來構(gòu)建依據(jù)，所以對推動相關(guān)立法工作的發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不正當(dāng)競爭行為的治理具有重要意義，在此過程中，需要從以下兩方面做出努力：

一是提高法律法規(guī)的針對性。制定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的市場反不正當(dāng)競爭工作更有針對性的法律法規(guī)是推動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不正當(dāng)競爭工作的有效措施。當(dāng)前我國與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場的反不正當(dāng)競爭工作相關(guān)的法律法規(guī)分散于《刑法》、《民法通則》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》等法律以及《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等規(guī)范性文件內(nèi)，這些法律法規(guī)中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場的反不正當(dāng)競爭工作欠缺明確規(guī)定的問題使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反不正當(dāng)競爭工作的開展缺乏依據(jù)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)假冒、網(wǎng)絡(luò)壟斷等方面難以發(fā)揮出有效的規(guī)制作用。因此，構(gòu)建符合電子商務(wù)發(fā)展特點以及對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為具有針對性的法律法規(guī)具有必要性。在此過程中，我國可以通過對國外立法經(jīng)驗的借鑒來對相關(guān)法律法規(guī)進行完善，如國外對于域名假冒以及惡意注冊等行為制定了《反域名搶注消費者保護法》等，在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，以這些內(nèi)容為依據(jù)有利于我國網(wǎng)絡(luò)市場下市場反不正當(dāng)競爭制度的完善。另外，在完善立法的過程中，有必要要求立法內(nèi)容適應(yīng)我國簽署的相關(guān)國際條約與公約。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場反不正當(dāng)競爭工作不可避免的要涉及到超國界問題，當(dāng)不正當(dāng)競爭行為涉及到兩個或者更多國家時，有必要開展國際合作，而這要求我國相關(guān)立法能夠與國際接軌，在此過程中要求我國能夠?qū)H條約和公約進行履行并在國家范圍內(nèi)統(tǒng)一執(zhí)法尺度，避免地方保護主義的產(chǎn)生。

反不正當(dāng)競爭條例范文第2篇

《反不正當(dāng)競爭法》是為了適應(yīng)黨的十四大提出的建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)，于1993年12月1日起正式實施的一部法律。

10年間，中國經(jīng)濟發(fā)生了天翻地覆的變化，經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新情況、新問題，競爭的形式也在不斷翻新，新的經(jīng)濟形勢對反不正當(dāng)競爭工作提出了新的、更高的要求。經(jīng)濟領(lǐng)域的法律專家、學(xué)者也在紛紛研究和探討《反不正當(dāng)競爭法》的修改和完善。華東政法學(xué)院經(jīng)濟法教授徐士英應(yīng)本刊之邀，特撰文發(fā)表了自己的觀點。

《反不正當(dāng)競爭法》是維護市場經(jīng)濟秩序的利劍

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》1993年12月實施至今已有10年。10年間，中國經(jīng)濟發(fā)生了深刻的變化。市場經(jīng)濟體制正是在這一時期逐步建立、完善起來的。與之相適應(yīng)的市場經(jīng)濟法律體系也從無到有，從不完善到逐步完善。《反不正當(dāng)競爭法》作為市場經(jīng)濟的重要法律之一，它的出臺和實施對維護市場競爭秩序、推動我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展起到了極為重要的作用。

10年來，《反不正當(dāng)競爭法》對社會反應(yīng)強烈的仿冒誤導(dǎo)、商業(yè)賄賂以及壟斷性行業(yè)的強制交易等不正當(dāng)競爭行為進行了重點打擊。據(jù)統(tǒng)計，各級工商行政管理部門共查處各類不正當(dāng)競爭案件19.5萬多件，案值150.27億元，罰沒金額達21.89億元。《反不正當(dāng)競爭法》已成為懲治不正當(dāng)競爭行為、維護市場秩序的一把“利劍”。與此同時，一些強制易、行政壟斷的行為也得到了一定程度的遏制。同時，反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域開展的法制宣傳和國際交流，提高了該法的社會影響和國際影響。尤其是在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，發(fā)揮了極其重要的作用，更加有效地保護了當(dāng)事人的合法利益。

《反不正當(dāng)競爭法》的適用性已出現(xiàn)困局

隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展以及加入WTO后經(jīng)濟環(huán)境的變化，新的經(jīng)濟現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)難以適應(yīng)新的情況，主要表現(xiàn)在：

一、法律調(diào)整的范圍過于狹窄。制定反不正當(dāng)競爭法時，由于受市場經(jīng)濟發(fā)育不全的限制，只能對當(dāng)時存在的或者可能出現(xiàn)的假冒仿冒、商業(yè)賄賂、虛假廣告等不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制，而隨著經(jīng)濟生活的不斷豐富、發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的不正當(dāng)競爭行為。如：與他人產(chǎn)品進行對比，以貶低競爭對手及其產(chǎn)品聲譽的行為、利用在市場上的優(yōu)勢地位，強行附加不合理交易條件的行為、以附贈或有獎銷售的方式推銷劣質(zhì)產(chǎn)品的行為、假冒服務(wù)商標(biāo)和搶注域名進行惡性競爭的行為等等。這些不正當(dāng)競爭行為既損害了誠實經(jīng)營者的合法利益，也侵害了廣大消費者的權(quán)益，更擾亂了正常的市場競爭秩序，但由于無法可依，使這類行為未能得到應(yīng)有的懲處，從而造成了市場競爭中新的不公平、不公正，給嚴(yán)肅執(zhí)法帶來了困難。

二、對不正當(dāng)競爭行為的界定缺乏概括條款。世界各國和各地區(qū)在競爭立法中一般都采用對不正當(dāng)競爭行為進行概括性的規(guī)定，同時，鑒于經(jīng)濟生活中不正當(dāng)競爭行為的變化，又采用列舉的方式對有重要影響的行為加以特別規(guī)定。我國《反不正當(dāng)競爭法》在總則中對競爭行為也作了原則規(guī)定，經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”，但由于沒有明確規(guī)定經(jīng)營者“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑢?dǎo)致執(zhí)法者在適用該法律時不能認定法律具體規(guī)定以外的其他不正當(dāng)競爭行為。如法律規(guī)定經(jīng)營者不得仿冒知名商品的包裝、裝潢和名稱以引起消費者的誤解。但對仿冒知名商品的其他標(biāo)識性內(nèi)容的行為（如仿冒顏色、廣告圖片或語言等），就難以斷定它的不正當(dāng)競爭的性質(zhì)，使不少仿冒行為人在損害他人的利益后仍逍遙自得。

三、法律規(guī)定過于簡單，操作性不夠強。立法“宜粗不宜細”的指導(dǎo)思想在《反不正當(dāng)競爭法》中有所表現(xiàn)。如在“公用企業(yè)或者其他依法具有獨立地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭”的規(guī)定中，對于什么是“公用企業(yè)”，如何認定具有“獨占地位的經(jīng)營者”，都沒有作出具體的規(guī)定。像保險公司、鐵路運輸公司等限制競爭的行為，只能通過行政管理部門針對實際案件給予“執(zhí)法解釋”后才進行處理，這不僅延誤了執(zhí)法時機，也限制了該條款在實際經(jīng)濟生活中的作用。

四、執(zhí)法主體多元，存在關(guān)系難以協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。法律規(guī)定各級工商行政管理部門是不正當(dāng)競爭行為執(zhí)法監(jiān)督機關(guān)，但同時又規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”，這就造成我國反不正當(dāng)競爭執(zhí)法主體多元化的現(xiàn)狀。比如假冒仿冒的產(chǎn)品質(zhì)量問題，工商行政管理部門應(yīng)該管，產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門也可以監(jiān)管。而涉及電信的限制競爭行為，除了以上兩部門可以監(jiān)督執(zhí)法外，“電信條例”也能夠進行干預(yù)，于是出現(xiàn)監(jiān)管多頭、執(zhí)法無序的狀況。

修改《反不正當(dāng)競爭法》正當(dāng)其時

與《反壟斷法》一起構(gòu)成現(xiàn)代競爭法的《反不正當(dāng)競爭法》在市場經(jīng)濟國家中被稱為“經(jīng)濟憲法”，它與以保護民事權(quán)力為目標(biāo)的民事侵權(quán)法律在立法宗旨上是不同的，它的任務(wù)是規(guī)范競爭行為，消除不正當(dāng)競爭行為，保障市場經(jīng)濟發(fā)展的基本動力――有效競爭得以充分實現(xiàn)，從而實現(xiàn)維護市場競爭秩序，保護消費者合法利益的目標(biāo)。只有在深刻理解反不正當(dāng)競爭法的任務(wù)和目的基礎(chǔ)之上，才能更好地完善和適用競爭法。目前情況下，可以從以下幾個方面考慮修改和完善這部法律。

1、拓寬《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍，明確規(guī)定一般性條款。我國法律繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，法律實施時嚴(yán)格遵守制定法。但制定法不能包含所有的不正當(dāng)競爭行為，因此，明確規(guī)定一般性條款是增強法律適用性的有效方法，這便于執(zhí)法者在具體條款之外認定不正當(dāng)競爭行為。德國早年在制定《不正當(dāng)競爭防止法》時，也沒有設(shè)定一般性條款，后來隨著競爭行為的變化，增加了“在經(jīng)營中為了競爭的目的而違反善良風(fēng)俗的行為”是不正當(dāng)競爭行為的條款，這對維護市場中的公平競爭起到了重要的作用。因此，在修改《反不正當(dāng)競爭法》時，既要考慮中國國情，同時也應(yīng)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當(dāng)競爭保護示范條款》以及發(fā)達國家的競爭法為參考，使我國反不正當(dāng)競爭法盡可能與國際接軌。

2、改變多頭執(zhí)法的狀況，設(shè)立統(tǒng)一的執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷法即將出臺，該法實施后，必定要求有一個權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)維護市場競爭的自由和開放。所以，我們應(yīng)以此為契機，設(shè)立國務(wù)院下屬權(quán)威性的執(zhí)法機構(gòu)――公平競爭委員會，同時，在地方設(shè)立其直屬的競爭執(zhí)法機構(gòu)。并賦予這些執(zhí)法機構(gòu)較為廣泛的調(diào)查權(quán)、強制權(quán)、處罰權(quán)以及相應(yīng)的準(zhǔn)司法權(quán)，這樣既可提高行政效率，又可克服法律執(zhí)行中的頑癥――地方保護主義。

3、強調(diào)消費者保護，賦予消費者救濟權(quán)。在各國的競爭法中，消費者權(quán)益保護是競爭法律體系的一個重要組成部分，也是反不正當(dāng)競爭法制定和實施的目標(biāo)之一。應(yīng)當(dāng)認識到，消費者不應(yīng)僅僅是消極地接受保護的弱者，更應(yīng)該成為積極維護市場競爭秩序的強大社會監(jiān)督力量。因此，要加強反不正當(dāng)競爭法與消費者保護法律的協(xié)調(diào)一致，賦予消費者在受到不公平競爭的影響（即便是間接影響）時，有權(quán)以競爭法為依據(jù)提訟，這對于建立公益訴訟制度具有積極的促進作用。

4、加大對不正當(dāng)競爭行為的懲罰力度。我國目前還處于市場經(jīng)濟的初級階段，不正當(dāng)競爭行為仍較為普遍，由于法律規(guī)定的不夠嚴(yán)厲、不夠明確，使得經(jīng)營者和消費者利益受到侵害后，往往取證難、補償難，致使維權(quán)十分艱難，有時甚至無法實現(xiàn)。對一些企業(yè)而言，實施不正當(dāng)競爭行為得到的利益遠遠高于接受處罰所付出的成本。在這種情況下，提高不正當(dāng)競爭行為者的實施成本，加強懲罰力度，將有助于市場競爭秩序的規(guī)范與完善。因此，筆者建議，借鑒發(fā)達國家的懲罰性賠償原則，對實施不正當(dāng)競爭者處以雙倍甚至多倍懲罰，以切實保護誠實經(jīng)營者和消費者的利益。

相關(guān)鏈接

不正當(dāng)競爭行為常用的幾種表現(xiàn)形式

一、假冒行為：

1、假冒他人的注冊商標(biāo)

2、假冒指明商品

3、假冒他人名稱

4、假冒他人標(biāo)志

二、虛假廣告

1、嚴(yán)重失實的廣告

2、令人誤解的廣告

3、詆毀、貶低性的廣告

4、廣告中的虛假價格表示

（1）虛假的減價廣告 （2）“免費”贈送廣告 （3）虛假的價格表示

5、變相廣告

6、引誘性的廣告

三、商業(yè)賄賂

1、現(xiàn)金回扣

2、實物回扣

3、提供其他不正當(dāng)利益

四、侵犯商業(yè)秘密

1、以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密

2、披露、使用或允許他人使用以前述手段獲取的權(quán)利的商業(yè)秘密

3、違反約定，或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密

4、第三人明知或應(yīng)當(dāng)知道前述違法行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，也視為侵犯商業(yè)秘密。

五、濫用經(jīng)濟優(yōu)勢行為

1、濫用獨占地位

2、附條件的交易行為

六、詆毀、貶低競爭對手的行為

反不正當(dāng)競爭條例范文第3篇

焦點一：哪一個部門執(zhí)法？

事發(fā)后，在政府協(xié)調(diào)會上，有兩種意見：一種意見認為：應(yīng)執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》，由建筑行政部門管轄。理由是，一是《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整范圍相對于《反不正當(dāng)競爭法》而言，是特別法。二是《招標(biāo)投標(biāo)法》于2000年1月1日實施，《反不正當(dāng)競爭法》于1993年12月1日實施，后法優(yōu)于前法。基于上述兩點，認為工商部門無管轄權(quán)。第二種意見認為：應(yīng)有工商部門管轄。筆者同意第二種意見。主要理由有五點，一是依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第15條第1款：“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價”，規(guī)定了工商部門有權(quán)管理。而《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條第1款明確規(guī)定了：工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，也就是法理上所說的特別法優(yōu)于普通法。但是該法僅是建筑工程中的不正當(dāng)競爭行為由建筑行政主管部門管轄，并未對《反不正當(dāng)競爭法》中的此條款中所有的招標(biāo)投標(biāo)行為，進行全部的特別處理，不能以偏概全。二是至于后法優(yōu)于前法，對同一部法律而言較為實用，對不同內(nèi)容的法律就不適用了。三是國務(wù)院辦公廳于2000年5月3日印發(fā)，《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》第3條規(guī)定，各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝項目和市政工程項目的招投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建 設(shè)行政主管部門負責(zé)。四是國家工商（總）局于1998年1月6日公布施行的《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》第2條第1款：“本規(guī)定適用于建設(shè)工程承包、成套設(shè)備或者其他商品的購買、企業(yè)承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營、土地使用權(quán)出讓、經(jīng)營場所出租等領(lǐng)域進行招標(biāo)投標(biāo)中的串通招標(biāo)投標(biāo)行為”，此條款對《反不正當(dāng)競爭法》的相應(yīng)條款進行了細化，明確經(jīng)營場所出租串通招標(biāo)投標(biāo)行為，仍由工商部門管轄。五是剛剛頒布，于2004年2月1日施行的《江蘇省招標(biāo)投標(biāo)條例》也未擴大解釋，仍是《招標(biāo)投標(biāo)法》的延伸，沒有對此類型的串通投標(biāo)行為進行特別處理。縱觀下來，工商部門對此類案件的管轄是法律賦予的義不容辭的職責(zé)。

焦點二：是分案處罰還是一案處罰？

堅持分案處罰的理由是：不同行為人在此案中的作用不一樣，應(yīng)分別立案對各個行為人進行處罰。另一種意見認為，串通投標(biāo)人員共同實施的是同一違法行為，應(yīng)一案處罰。筆者同意后一種意見。主要理由是：一是這一串通投標(biāo)行為，是所有行為人共同實施的同一違法行為，不是他們各自完成實施的同類違法行為。單一行為與共同行為、同類行為與同一行為有著本質(zhì)的區(qū)別；二是每個行為人在此案中的作用，只能是認定區(qū)分主要責(zé)任、次要責(zé)任的依據(jù)，不是劃分一案和多案的依據(jù)。在一案處罰時可根據(jù)各自對侵犯客體的輕重程度，確定其受行政處罰的種類和幅度。

焦點三：是合并處罰還是分別處罰？

在對這一串通投標(biāo)案件行政處罰上，一種觀點認為。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第27條規(guī)定，對所有行為人在一案中合并處以1―20萬元的罰款。主要理由有兩點：一是不違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定；二是這些行為人中有的攤位規(guī)模太小、家底薄，處罰不到位，影響執(zhí)法權(quán)威；第二種觀點認為：應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法，在一案中，根據(jù)各自的情節(jié)，分別對每一個行為人作出1―20萬元的罰款。筆者同意第二種觀點，理由是：《反不正當(dāng)競爭法》作出的是原則性規(guī)定，國家局《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：串通招標(biāo)投標(biāo)行為是共同違法行為，對參與串通招標(biāo)投標(biāo)的各個違法行為人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)，分別按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，給予行政處罰。是對《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條款的具體細化。有具體規(guī)章不執(zhí)行，這是愚弄當(dāng)事人、愚弄社會，是對法律的褻瀆，這就是不嚴(yán)格執(zhí)法。我們只有嚴(yán)格執(zhí)法的義務(wù)，沒有明知故犯的道理。

焦點四：是申請強制執(zhí)行還是行政追繳？

依據(jù)行為人串通投標(biāo)在社會上造成的危害后果，工商機關(guān)認為，有必要對其進行行政罰款，以戒今后。但在具體處罰幅度上出現(xiàn)了兩個觀點。第一種觀點：是嚴(yán)格按國家局的《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第27條，對每一個行為人分別處以1―20萬元的罰款，不按時繳納，不提起行政救濟，就申請人民法院強制執(zhí)行；第二種觀點認為：不能機械執(zhí)法，要立足于違法事實、情節(jié)、危害后果等，以儆效尤。筆者同意第二個觀點，一是針對此案就不能胡子眉毛一把抓，要根據(jù)每個行為人在此案中所起的作用，例如攤主甲、乙、丙、丁與其他攤主要區(qū)分。同時，還要結(jié)合每個行為人在此案中，是否有《行政處罰法》第27條的從輕或減經(jīng)的情節(jié)，如有，應(yīng)有證據(jù)證明，可實施從輕或減輕處罰。二是根據(jù)立法目的，通過行政處罰以達到懲戒、制止違法行為，不是為了追求罰沒款。三是可大幅度降低行政執(zhí)法成本，如果機械的執(zhí)法，不論什么事，都申請行政強制執(zhí)行，勢必占用大量的司法資源，特別是浪費大量的行政執(zhí)法優(yōu)質(zhì)資源。同時，還要延長案件的周轉(zhuǎn)期限，形成事實上的問題上交，處理不好形成上訪，影響社會穩(wěn)定。

此案通過層層剝繭，工商部門依法處罰了行為人，在當(dāng)?shù)匾园刚f法，宣傳了相關(guān)法律、法規(guī)，最后順利地完成的攤位招標(biāo)，社會反響較好。扶案沉思，此案至所以一波三折，筆者有幾點體會，不知當(dāng)否，望共商榷。

問題一：立法部門化現(xiàn)象突出

各個部門根據(jù)各個行業(yè)管理需要，起草了本部門的管理法規(guī)，勢必形成本行業(yè)或主管部門擁有執(zhí)“罰”權(quán)，來肢解《反不正當(dāng)競爭法》，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規(guī)定建筑工程中的不正當(dāng)競爭行為由建筑行政主管部門監(jiān)督檢查；《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的業(yè)務(wù)主管部門和項目審批部門對招標(biāo)投標(biāo)行為監(jiān)督管理；《電信條例》規(guī)定電信行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)部門和省級電信管理部門管轄。這種部門化傾向，帶來了近年來的不正當(dāng)競爭大幅上升，是造成了行業(yè)上的“霸王條款”屢禁不止的根本原因。

建議一：這次《反不正當(dāng)競爭法》的修改，最好能廢除《反不正當(dāng)競爭法》第3條第2款后一句中的除外規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”，統(tǒng)一由工商行政管理部門為執(zhí)法主體，摒棄行業(yè)主管部門監(jiān)管本行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為。理由有：一是符合國務(wù)院2001年對國家工商總局的《“三定”方案》，工商行政管理機關(guān)是社會主義市場經(jīng)濟的監(jiān)督管理部門和行政執(zhí)法機關(guān)，是國民經(jīng)濟綜合管理部門，它在國務(wù)院的直接領(lǐng)導(dǎo)下，獨立行使行政執(zhí)法權(quán)；二是目前工商行政管理機關(guān)實現(xiàn)省級以下機構(gòu)的垂直管理，它與當(dāng)?shù)厥〖壱韵碌牡胤秸疅o行政隸屬關(guān)系，與管理相對人沒有利益上的牽連，地位超脫；三是長期以來，工商行政管理機關(guān)肩負著管理市場的重任，有比較健全的市場監(jiān)管體系和經(jīng)驗豐富的執(zhí)法隊伍；四是行政法學(xué)理論上認為，行政機構(gòu)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)遵循管理統(tǒng)一的原則，即同類行政事務(wù)要劃歸一個機關(guān)管理，避免多頭管理；五是法制健全的發(fā)達國家，競爭主管部門都有其獨立性和超脫性，其獨立實施競爭政策的地位不受其他部門和個人的干預(yù)。這也是國際上反不正當(dāng)競爭法立法趨勢，這也和WTO要求相一致的。因此，工商行政管理機關(guān)應(yīng)擔(dān)起新時期反不正當(dāng)競爭的重任。

建議二：除外規(guī)定廢除后，行政處罰由工商機關(guān)負責(zé)，行業(yè)主管部門可根據(jù)工商機關(guān)執(zhí)法結(jié)果，對本行業(yè)的相關(guān)責(zé)任人員進行行政處分。

問題二：罰款幅度設(shè)置粗糙

反不正當(dāng)競爭條例范文第4篇

第一審法院以《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定，判決被告侵犯了其商業(yè)秘密"SIC實時金融"數(shù)據(jù)分析格式。

北京市高院二審認為，"SIC實時金融"本身是對金融數(shù)據(jù)的匯編，但此種匯編并不具備著作權(quán)法所要求的獨創(chuàng)性，此數(shù)據(jù)流不是匯編作品。但陽光公司作為該電子數(shù)據(jù)庫的投資者，其正當(dāng)權(quán)益應(yīng)受到法律保護。⑵

案件引起筆者以下需要討論的幾個問題：我國法律關(guān)于"數(shù)據(jù)庫"的相關(guān)規(guī)定；保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的必要性；反不正當(dāng)競爭法如何保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫。

一、我國法律關(guān)于"數(shù)據(jù)庫"的相關(guān)規(guī)定

（一）數(shù)據(jù)庫的概念

以上是我國第一例依反不正當(dāng)競爭法審理的有關(guān)電子數(shù)據(jù)庫的案件。數(shù)據(jù)庫的概念在以下幾種意義上被廣泛使用：僅指電子數(shù)據(jù)庫；在版權(quán)法視野中與匯編作品等同；作為一種信息集合體。⑶數(shù)據(jù)庫是指將若干信息按照一定次序的編排而構(gòu)成的整體。"在傳統(tǒng)條件下，電話號碼簿、節(jié)目預(yù)告表均是數(shù)據(jù)庫的具體表現(xiàn)形式。在網(wǎng)絡(luò)時代，數(shù)據(jù)庫更多地表現(xiàn)為大型的信息數(shù)據(jù)庫，如法律信息庫等。"⑷它應(yīng)當(dāng)具有三大特征：1、數(shù)據(jù)庫具有系統(tǒng)性，必須以一定的方式的組合構(gòu)成系統(tǒng)，而不是雜亂無章地堆砌。2、數(shù)據(jù)庫所編排的內(nèi)容是信息。3、數(shù)據(jù)庫在一定程度上有可利用性。⑸可見，在數(shù)據(jù)庫的定義中，并沒有將"獨創(chuàng)性"列為其特征之一。

（二）我國關(guān)于數(shù)據(jù)庫"獨創(chuàng)性"的認定

2001年10月，《著作權(quán)法》進行了修改，修改后的第14條規(guī)定：匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。但是，對于編輯作品的范圍界定十分狹窄。因為根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第5條第11款的規(guī)定，編輯作品是指根據(jù)特定要求選擇若干作品或作品的片斷匯集編排成的作品。

以上可以看出，新《著作權(quán)法》沒有出現(xiàn)"數(shù)據(jù)庫"這一概念。如我國的中國廣西電視節(jié)目預(yù)報表案、美國的Feist v.Rural案等，就只能歸為無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，而不能稱之為編輯作品。因為數(shù)據(jù)庫要在材料的選擇和編排上具有獨創(chuàng)性，才能夠成為智力創(chuàng)作的匯編。

對于獨創(chuàng)性而言，要求這些選擇或編排是由數(shù)據(jù)庫制作者獨立做出的，而且與現(xiàn)有的選擇或編排有所區(qū)別。⑹獨創(chuàng)性是數(shù)據(jù)庫作為匯編作品受到《著作權(quán)法》保護的最基本條件。因此，對于無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，我國《著作權(quán)法》并不給予保護。

二、保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的必要性

由于其內(nèi)容或者編排上還無獨創(chuàng)性，因此，許多數(shù)據(jù)庫無法被著作法所保護。

就無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫投資人與使用人之間的利益衡量來說，對于一個成功的數(shù)據(jù)庫，雖不一定具備獨創(chuàng)性的編排，但無疑需要大量的人力、物力、財力的投入。"假設(shè)對其不予保護而任由他人自由使用，一方的投資成本會過高，另一方的復(fù)制成本會過低，這樣一來此類產(chǎn)品便具有''公共產(chǎn)品''的特性。出于保護投資者積極性考慮，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫保護是相當(dāng)有必要的。"⑺以上述案件為例，只要原告因為數(shù)據(jù)庫的制作而付出了辛勤而有意義的勞動，則這種勞動就必須給予法律保護。如果原告因為其數(shù)據(jù)庫不具獨創(chuàng)性而不被任何法律保護，這勢必會損害原告的經(jīng)濟利益。

三、反不正當(dāng)競爭法如何保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫

（一）保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫適用的法律

既然無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護十分有必要，那么應(yīng)當(dāng)選擇什么法律予以保護較為合適呢？我國學(xué)者的觀點出現(xiàn)了分歧。有學(xué)者認為：反不正當(dāng)競爭法最能維護數(shù)據(jù)庫制作者與社會公眾之間的利益平衡，是數(shù)據(jù)庫法律保護的最佳方式。⑻也有學(xué)者認為：應(yīng)該給予數(shù)據(jù)庫以反不正當(dāng)競爭法和合同法保護的方法。⑼雖然也有學(xué)者提出像《歐盟指令》創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護制度，⑽但我國學(xué)者普遍反對，認為不適合我國國情。⑾

筆者認為，以反不正當(dāng)競爭法對無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫予以保護是一種最為恰當(dāng)?shù)谋Ｗo方式。對無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫加以無對價的復(fù)制，利用他人的勞動去盈利，這顯然是一種不正當(dāng)競爭行為；反不正當(dāng)競爭體制可以靈活運用，根據(jù)具體案例具體分析，更能把握權(quán)利人、競爭者和公眾之間的利益平衡。

（二）反不正當(dāng)競爭法如何保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫

我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然在鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。但該法也存在諸如規(guī)范過于抽象等的缺陷。采用反不正當(dāng)競爭法保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，應(yīng)當(dāng)從下列幾個方面予以考慮：

1、定義無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的概念。目前我國尚沒有一部法律提及"數(shù)據(jù)庫"這一概念，對于無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的概念，也就無法明確。在《反不正當(dāng)競爭法》中定義其概念，可以使更多的數(shù)據(jù)庫案例得到公正、準(zhǔn)確的判決。筆者比較贊同："無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫是指表現(xiàn)形式缺乏個性，同一數(shù)據(jù)內(nèi)容即使由不同的編者來進行數(shù)據(jù)庫處理，其結(jié)果也不會有實質(zhì)性不同的數(shù)據(jù)庫。"⑿

2、將無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫納入《反不正當(dāng)競爭法》的保護范圍。明確將"未經(jīng)所有人許可，侵犯無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫"的行為列為不正當(dāng)競爭行為。目前此法明確將11種行為定為不正當(dāng)競爭行為，而那些在法律上沒有明確規(guī)定的行為就不能被視為不正當(dāng)競爭。

3、明確侵犯無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫行為標(biāo)準(zhǔn)。目前我國的《反不正當(dāng)競爭法》立法質(zhì)量較低，表述籠統(tǒng)，操作性差。對于衡量"侵犯無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫行為"的標(biāo)準(zhǔn)，可以將行為者利用數(shù)據(jù)庫的目的、復(fù)制數(shù)據(jù)庫的數(shù)量、行為的市場影響等加以分析、條文化。

4、采用過錯推定原則。"過錯推定，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負民事責(zé)任。"⒀對于無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的侵權(quán)者而言，若無法證明其行為沒有過錯，那么他便要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這也意味著這是一種舉證責(zé)任的倒置，有利于保護無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫所有人的利益。

四、結(jié)語

反不正當(dāng)競爭法對于無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護應(yīng)當(dāng)是深入而又全面的，而不應(yīng)泛泛而談，缺乏操作性。目前我國《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷明顯，不利于對無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫所有人的保護，期待《反不正當(dāng)競爭法》進行適當(dāng)?shù)男薷模钊敕治隼椎檬Вo獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護法律體系。

注釋：

⑴即為原告向其客戶提供的綜合數(shù)據(jù)流或信息流。

⑵北京市一中院案號（1996）一中知初字第54號，北京高院案號：（1997）高知終字第66號。

⑶余海峰：《數(shù)據(jù)庫的民事法律保護研究》，河南大學(xué)2003級碩士學(xué)位論文。

⑷葉桂香：《數(shù)據(jù)庫法律保護之初探》，載《九江職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2006年第4期，第61頁。

⑸同上。

⑹袁澤清：《不具獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護》，載《情報科學(xué)》2000年第9期，第835頁。

⑺沈暉：《無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫法律保護淺論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第6期，第51頁。

⑻馬海生：《數(shù)據(jù)庫法律保護的若干爭議評價》，載《新東方》2001年第9期，第45頁。

⑼何炳祥：《對我國電子數(shù)據(jù)庫保護之意見》，載《情報資料工作》1997第6期，第30頁。

⑽任寰、魏衍亮：《國外數(shù)據(jù)庫立法與案例評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第2期，第62頁。

⑾秦珂：《試論數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護》，載《現(xiàn)代圖書情報技術(shù)》2001年第6期，第47頁。

⑿龔佳：《試論非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第3期，第53頁。

反不正當(dāng)競爭條例范文第5篇

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第十條之二關(guān)于“不正當(dāng)競爭”的規(guī)定，系經(jīng)由歷次公約修訂會議（1900年布魯塞爾、1911年華盛頓、1925年海牙、1934年倫敦、1958年里斯本、1967年斯德哥爾摩）而漸次成型。混同行為、 誤導(dǎo)行為和詆毀行為是該條第3項所列舉的必須予以禁止的三種不正當(dāng)行為。根據(jù)《海牙會議記錄》，這條規(guī)定對公約各成員國來說包含了一項共同法律規(guī)范，或者必須作為其本國法的一部分予以接受，或者必須由其司法機關(guān)或行政機關(guān)直接適用。上述專門列舉的三種不正當(dāng)競爭行為并非限制性的，而只不過是一個最低限度（注：參見博登浩森著《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約解說》，湯宗舜、段瑞林譯，權(quán)利文獻出版社，1984年版，第132頁，第131頁及注[3]，第132頁，第133頁及注[1].）。

作為提高反不正當(dāng)競爭水準(zhǔn)的一系列行動中的第一步（注： vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.），1994年wipo國際局出版了題為《 反不正當(dāng)競爭-世界現(xiàn)狀分析》的研究報告（以下簡稱wipo《報告》）（注： vgl.protectionagainst unfair competition — analysis of thepresent world situation，wipo publication no.725（e） ， presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23， p.54～60.），它以《巴黎公約》第十條之二為依據(jù)，著重在第四部分論述了不正當(dāng)競爭行為的一般定義，及前述三種不正當(dāng)競爭行為的基本概念和構(gòu)成要素。該報告還對那些未在《巴黎公約》第十條之二第3項中列出的不正當(dāng)競爭行為，諸如侵害商業(yè)秘密、 不當(dāng)利用他人成果或搭便車、比較廣告、妨擾廣告、恐怖廣告、煽情廣告、附送贈品、抽彩等其他不正當(dāng)競爭行為進行了探討。

1994年4 月簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱trips協(xié)議）第2條1款強調(diào)，就本協(xié)議第二、第三及第四部分而言， 全體成員均應(yīng)符合《巴黎公約》1967年文本第1至第12條及第19 條之規(guī)定：第2款又指出，本協(xié)議第一至四部分之所有規(guī)定， 均不得有損于成員之間依照巴黎公約……已經(jīng)承擔(dān)的現(xiàn)有義務(wù)。故此，世界貿(mào)易組織成員，有義務(wù)遵守《巴黎公約》第十條之二的規(guī)定，制止不正當(dāng)競爭。

wipo國際局根據(jù)1994～1995兩年計劃編撰了《反不正當(dāng)競爭示范條款》（以下簡稱《示范條款》），并于1996年以wipo出版物825（e）公布。對于《巴黎公約》第十條之二而言，《示范條款》是用現(xiàn)代術(shù)語貫徹其精神主旨、鞏固其保護基礎(chǔ)、細化其原則依據(jù)、延拓其示例類型、便利其實施操作的現(xiàn)代化產(chǎn)物。《示范條款》在前言別聲明，它主要參考了上述wipo《報告》，并在注解中多處表明trips 協(xié)議的相關(guān)規(guī)定對其編撰、理解與適用具有重大的借鑒意義。

二、概述

《示范條款》共計6條，第一條款均附有大量翔實的注解。第1條為總則，旨在提供不正當(dāng)競爭行為的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，并厘清本《示范條款》與其他知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)在適用時應(yīng)采取的關(guān)系準(zhǔn)則。第2條至第6條分別界定了混同、損害他人商譽或聲譽、誤導(dǎo)公眾、詆毀他人企業(yè)或其活動，以及關(guān)于秘密信息的不正當(dāng)競爭等五種典型不正當(dāng)競爭行為。每一條大致分設(shè)基本原則之款和行為示例之款。由于后者系采取非窮盡列舉的立法技術(shù)，故而前者以概括條款的形式出現(xiàn)，宜于司法機關(guān)解釋裁量（注：vgl.protection against unfair competition-analysis of thepresent world situation， wipo publication no.725（ e），presented by the international bureau of wipo，preface， p. 21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。此外，某些條款還對其涉及的專門術(shù)語設(shè)置單款來闡明定義。以上行為的界定并不互相排斥，尤其在特定個案中可以同時適用。

《巴黎公約》第十條之二關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的理解和認定，是建立在何為競爭行為之上的。而《示范條款》并不明確論及于此。這主要考慮到，不正當(dāng)競爭行為也可能產(chǎn)生于并無直接或?qū)嶋H競爭關(guān)系的場合（注：《示范條款》對此在注解中提供了一個示例：有人將一馳名商標(biāo)用于完全不同的商品上，盡管該使用人與馳名商標(biāo)所有人不存在競爭關(guān)系，但如此使用卻與競爭有關(guān)，因為這種使用使他獲得了相對于未使用馳名商標(biāo)的競爭者的不正當(dāng)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢可能有助于使用人的商品銷售。）。其實早在本世紀(jì)50年代就有學(xué)者提議將《巴黎公約》第十條之二中不正當(dāng)競爭的概念擴及到（有限度的）非競爭行為上（注：參見博登浩森著《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約解說》，湯宗舜、段瑞林譯，權(quán)利文獻出版社，1984年版，第132頁，第131頁及注[3]， 第132頁，第133頁及注[1 ].）。可以說，《示范條款》就此作出了正式的改進。此外，《示范條款》在注解中指出，雖然自律性團體制訂的自律規(guī)則一般不能由法院執(zhí)行，但可作為司法機關(guān)認定不正當(dāng)競爭行為時的參考憑據(jù)。

參與《示范條款》編撰的荷蘭專家charles gielen教授評論道，本《示范條款》是wipo成員國或其他國家可以用于起草或完善不正當(dāng)競爭立法的基準(zhǔn)條款和極其有用的工具（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。這無疑是wipo繼《報告》出版后，為提高世界范圍內(nèi)反不正當(dāng)競爭水準(zhǔn)而采取的意義更為深遠的第二步行動。

三、《示范條款》第1條述要

一種競爭行為是否違反“誠實慣例”，是本條乃至整個《示范條款》的核心主題。何謂“誠實慣例”？《巴黎公約》第十條之二第（2 ）項把“商業(yè)誠實”的概念留待各成員國司法機關(guān)和行政管理機關(guān)決定（注：vgl.protection against unfair competition— analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）。其內(nèi)涵是與trips協(xié)議第39條及其注釋所稱“誠實商業(yè)慣例”，德國《反不正當(dāng)競爭法》第1 條所稱“善良風(fēng)俗”，瑞士《聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》第2條所稱“誠實信用”， 以及我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條所稱“誠實信用”是基本相同的。 它們是一定社會制度下社會、 經(jīng)濟、 道德與倫理觀念的集合物（注： vgl.protection against unfair competition — analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）， 其目的是在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系中實現(xiàn)平衡，并維持市場道德秩序（注：參見梁慧星著《民法總論》，法律出版社，1996年版，第44頁。）。在涉及跨國不正當(dāng)競爭案件中，還應(yīng)兼顧國際商業(yè)競爭中形成的誠實慣例。這也是《巴黎公約》第十條之二確立以來的一貫要求（注：參見博登浩森著《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約解說》，湯宗舜、段瑞林譯，權(quán)利文獻出版社，1984年版，第132頁，第131頁及注[3]，第132頁，第133頁及注[1].）。值得注意的是，本條所稱的“行為或行徑（act or practice）”意味著不作為（an omission to act）亦可構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為：至于這類行為或行徑是否出于營利動機，對不正當(dāng)競爭行為的認定并無影響（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition.p. 78～ 80 comments：[1997]2.eipr.）。

本條第1款b關(guān)于救濟措施的規(guī)定，是對《巴黎公約》第十條之三（1925年海牙版本）的承繼。這些具體的救濟措施，暫告闕如。它將留待wipo國際局在對知識產(chǎn)權(quán)實施狀況進行研究，并適當(dāng)考慮trips 協(xié)議中題為“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”的第三部分條款后，續(xù)訂于本《示范條款》中（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p . 78～80 comments：[1997]2.eipr.）。為此，本條采用了條款“開放”（leftopen）的立法技術(shù)。

本條第2款表明，依知識產(chǎn)權(quán)專門法對專利、工業(yè)設(shè)計、 商標(biāo)等提供法律保護并不妨礙本條款的適用。從這種意義上講，反不正當(dāng)競爭示范條款可對知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成一種補充性保護

四、《示范條款》第2條述要

如前所述，不正當(dāng)競爭行為并非限于存在直接或?qū)嶋H競爭關(guān)系場合。故此《示范條款》第2條至第6條將《巴黎公約》第十條之二中的“競爭者”（competitor）改稱為企業(yè)（enterprises）， 且在注解中規(guī)定法人與自然人皆為其題中之義。

關(guān)于商標(biāo)，《示范條款》第2條建議無論其注冊與否， 均應(yīng)制止因他人擅自使用而引起的混同行為。這一方面考慮到保護相關(guān)消費者的合法利益，另一方面多出于為馳名商標(biāo)提供更廣泛的保護。一般來說，使用某個普通商標(biāo)于不同商品或服務(wù)上不會引起混同；但將相同或類似的馳名商標(biāo)用于不同商品或服務(wù)上時，則極可能導(dǎo)致混同。蓋因一旦有人將某馳名商標(biāo)用在不同商品上，便會使消費者心目中產(chǎn)生該商品與原本某使用馳名商標(biāo)的商品相關(guān)的聯(lián)想。這種混同行為的構(gòu)成并不以馳名商標(biāo)注冊與否為要件。而按我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（1）項之規(guī)定，假冒商標(biāo)須為注冊商標(biāo)始構(gòu)成不正當(dāng)競爭。故此規(guī)定與《示范條款》第2條相比較，尚待斟酌與完善。

關(guān)于“商業(yè)標(biāo)識”（business identifier）， 概指可藉以傳遞有關(guān)企業(yè)或其產(chǎn)品與服務(wù)的符號（symbols）、徽章（embles）、 印刷標(biāo)識符（logos）、廣告短語（slogans）等一系列標(biāo)識。

關(guān)于“產(chǎn)品外形”（the appearance of a product），系指與產(chǎn)品本身無關(guān)的產(chǎn)品包裝、形狀、色彩或者其他非功能性特征。《示范條款》在注解中指出，引起工業(yè)設(shè)計的混同，無論其注冊與否，皆可納入本規(guī)定。1990年第3 期《最高人民法院公報》刊載的山東莒縣酒廠訴文登酒廠一案，是我國法院明確對偽冒他人產(chǎn)品瓶貼裝潢的不正當(dāng)競爭行為追究法律責(zé)任的第一個案例，當(dāng)時系以《民法通則》第四、五、七條之規(guī)定作為二審法律依據(jù)（注：參見國家工商行政管理局條法司著《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版，第171頁。）。 按照我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項的規(guī)定，文登酒廠的行為應(yīng)視為擅自使用知名商品的特有包裝、裝潢引起的混同行為加以禁止。與《示范條款》相比照，我國《反不正當(dāng)競爭法》對印刷標(biāo)識符以及廣告短語等產(chǎn)品外形的保護尚屬空白。

關(guān)于“產(chǎn)品或服務(wù)的表征”（the presentation of products or servies），除指企業(yè)的廣告外，還包括企業(yè)的工作服裝和店鋪風(fēng)格等。后者頗類似美國《商標(biāo)法》所稱的“商業(yè)包裝”（tradedress），比如某個餐館的特有外型、色彩、室內(nèi)布置，以及專用餐具、獨特工作服裝等（注：參見孟慶法、馮義高著《美國專利及商標(biāo)保護》，專利文獻出版社，1992年版，第353頁。）。 這些獨特的東西與其所有人有著密切的商業(yè)聯(lián)系，顧客看到它們便會聯(lián)想到這家餐館。假如他人擅自使用相同或類似的商業(yè)包裝，有可能給顧客造成服務(wù)來源上的混同。

我國〈《反不正當(dāng)競爭法》〉第5條第（2）項僅僅禁止擅自使用知名商品特有名稱、包裝與裝潢引起的混同行為。盡管該法第2 條款規(guī)定“以下所稱商品包括服務(wù)”，但是否由此能認定該法第五條第（2 ）項之禁止效力延及利用知名服務(wù)（項目）乃至于其特有“商業(yè)包裝”而產(chǎn)生的混同行為，目前尚存疑義（注：按照國家工商行政管理局 1995年7月6日頒布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、 裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第4～5 款的規(guī)定：包裝是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器：裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。可見它們與《示范條款》第2 條所稱的“產(chǎn)品和服務(wù)的表征”以及“商業(yè)包裝”的實質(zhì)內(nèi)容有很大差別。）。

關(guān)于知名人士或著名虛構(gòu)角色（a celebrity or a well—knownfictional character）的混同行為，在《示范條款》中作為一項專門列出，它實際上涉及到名人或角色商品化權(quán)（merchandising rights）的保護問題。早在1993年11月，wipo國際局就公布了一份關(guān)于角色商品化權(quán)的研究報告（注： vgl. ruijsenaars， wipo — studie uebercharacter mercha nding，grur，int.1994.heft 4.s.309～314.）。該報告將角色商品化定義為：“為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親合力而購進這類商品／或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品／或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實質(zhì)人格特征”（例如某個人的姓名、肖像、扮演形象以及聲音等）。這里所說的“角色”，不僅包括虛構(gòu)人物，而且包含音樂家、演員和運動員等一類的自然人。其角色商品化權(quán)的保護客體繁多，諸如由虛構(gòu)的美國動畫片主角“米老鼠”的三維化身組成的玩具；使用虛構(gòu)的日本動畫片主角“忍者神龜”的名字或肖像的t恤； 標(biāo)簽上附有“阿蘭·德隆”姓名的香水；帶有“阿加西”名字的網(wǎng)球鞋以及顯示音樂家elton john喝“可口可樂”的可口可樂飲料廣告片。最近有人模仿趙本山的聲音和形象進行表演引發(fā)的糾紛（注：參見魏全勝、金芳著《誰‘克隆’了趙本山》，《法制日報》，1998年3月17日第5版。），表明我國應(yīng)盡快考慮綜合運用包括對表示商業(yè)關(guān)系的任何事物的混同， 如因商標(biāo)的不正當(dāng)使用， 致使企業(yè)之間的隸屬關(guān)系（affiliation ）或合作關(guān)系（sponsorship）發(fā)生的混同。

五、《示范條款》第3條述要

wipo國際局原本建議，在特定情形下，不當(dāng)利用他人成果亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這種“搭便車”（free riding）行為在wipo 《報告》中已有詳盡論述（注： vgl. protection against unfair competition—analysis of the present world situation， wipo publication no.725（e），presented by the international bureau of wipo，preface.p.21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。譬如，按照德國《反不正當(dāng)競爭法》的司法實踐，如果在市場競爭中，經(jīng)營者不投入相應(yīng)的人力物力財力，不通過自主創(chuàng)新，惟一味系統(tǒng)地全盤模仿競爭對手的非專利技術(shù)，乃至已進入公有領(lǐng)域的原專利技術(shù)，在特別條件下會視為盲從或奴從模仿（sklavische nachahmung， slavish imitaion ）而構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為（注：參見鄭友德著《論德國反不正當(dāng)競爭法對模仿行為的規(guī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》，1997年第4期，第42頁。）。然而，在大多數(shù)國家， 尤其是廣大發(fā)展中國家，認為對不受知識產(chǎn)權(quán)專門法保護的成果，任何人皆可自由利用，這符合自由市場經(jīng)濟體制的原則。故編撰《示范條例》的專家認為，若采納wipo國際局的上述建議，難免與大多數(shù)國家所奉行的以上原則相沖突（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。wipo最終采用本條第1款的表述。 因此，《示范條款》并沒有對盲從模仿行為作出禁止性規(guī)定。其原因在于，在專門的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法之外再行作出這種禁止性規(guī)定，至少當(dāng)前尚無確定其能為各成員國普遍接受的合理性條件。它可以交由各成員國法院依據(jù)本《示范條款》第1條第1款，在具體個案中自行認定處理。應(yīng)隨即說明的是，市場上相當(dāng)多的行為，它們雖然使競爭者遭到損害，卻未被納入不正當(dāng)競爭行為的認定范疇。注解中指出，若此類損害系由合法行為， 比如不含誤導(dǎo)的比較廣告 （ comparativeadvertising ）引起，則可能不涉及不正當(dāng)競爭。此外，本條示例所列舉的行為，若同時引起或可能引起混同，也可根據(jù)本《示范條款》第 2條請求救濟。

六、《示范條款》第4條述要

本條對《巴黎條約》第十條之二第（3）項第3目的誤導(dǎo)行為作了詳盡擴展。誤導(dǎo)，尤其是誤導(dǎo)廣告，也許是目前各國最為流行的不正當(dāng)競爭行為。一般而言，誤導(dǎo)可界定為使消費者對某企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)或其活動產(chǎn)生一種虛假印象，致其作出有害自身利益的市場選擇。在判斷某一行為或陳述是否為誤導(dǎo)時，既不限于固有的虛假陳述，也不限于事實上已使消費者產(chǎn)生假象的陳述，通常只要求該陳述有可能產(chǎn)生誤導(dǎo)后果即足。甚至連字句正確真實的陳述亦具有欺詐性。遺漏或蓄意省略信息也可能產(chǎn)生潛在的誤導(dǎo)。比如，我國常見的市場促銷廣告語“買一贈一”，若經(jīng)營者或廣告主不在該類廣告中分別表明“買”與“贈”的產(chǎn)品與服務(wù)的具體內(nèi)容，該廣告語便有誤導(dǎo)公眾之虞。故此，《示范條款》的注解指出，為保護消費者和競爭者的利益，誤導(dǎo)行為的認定，不以廣告主出于惡意為主觀要件。原歐共體《誤導(dǎo)廣告令》對此已作出明確規(guī)定，它要求成員國甚至在廣告主無實際損害或故意與過失證據(jù)的情況下，須保證制止誤導(dǎo)廣告（注：vgl.baumbach，hefermehl，wettbewerbsrecht，1988.s.21.ff.）。我國《反不正當(dāng)競爭法》第9 條對誤導(dǎo)行為， 特別是誤導(dǎo)廣告作出了明確的禁止性規(guī)定：并在第5條第2～4 項對仿冒他人知名商標(biāo)特有名稱、包裝、裝潢，仿冒他人商號與姓名，以及偽冒他人認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志引起的誤導(dǎo)行為予以特殊規(guī)制。前者較為常見，后者則屬于《示范條款》第2 條注解中所稱不正當(dāng)使用商業(yè)標(biāo)識的情形。根據(jù)《示范條款》及其注解的建議，我國反不正當(dāng)競爭法與司法保護實踐，還應(yīng)對最近出現(xiàn)、漸有蔓延之勢的新型誤導(dǎo)行為，如對企業(yè)資信和客戶情況、企業(yè)的隸屬關(guān)系或合作關(guān)系、保證人的地位等方面的虛假陳述（注：1993年12月，南京克立科工貿(mào)有限總公司在報刊上宣稱，該公司共有六位留洋博士在制凱拉產(chǎn)品，并配有六位博士的姓名、簡歷。后經(jīng)查均系克立科總公司杜撰。這是一起利用頭銜進行虛假宣傳的典型案例。參見《工商行政管理》，1994年第18期第32頁。（待續(xù)）；以及虛構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)與褒獎；甚至有關(guān)企業(yè)在慈善、社會福利或環(huán)保方面的虛假陳述等，予以充分注意。

七、《示范條款》第5條述要

本條對《巴黎公約》第十條之第二（3）項之2示例作了詳盡的擴展。與誤導(dǎo)不同的是，詆毀行為中所作的虛假或欺騙性陳述，并非針對本企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)，而是針對他人企業(yè)或其競爭對手及其產(chǎn)品與服務(wù)，或其工商業(yè)活動引起的。而且后一種行為很大程度上也可以適用《示范條款》第4條關(guān)于“誤導(dǎo)公眾”的規(guī)定。值得注意的是， 不僅虛假陳述，而且不合理陳述也會引起詆毀后果。博登浩森引用1925年《海牙會議記錄》，在論及《巴黎公約》第十條之二第（3）項的詆毀行為時指出，只要存在詆毀競爭者營業(yè)、商品或其提供的服務(wù)的事實，即使作出這種陳述的人沒有中傷意圖，也足以適用這一規(guī)定（注：參見博登浩森著《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約解說》，湯宗舜、 段瑞林譯， 權(quán)利文獻出版社，1984年版，第132頁，第131頁及注[3]，第132頁，第133頁及注[1].）。這一說法與《示范條款》第4 條注解中關(guān)于誤導(dǎo)行為的主觀要件之構(gòu)成，頗有異曲同工之處。詆毀行為中對競爭者及其交易活動的陳述，即使不是嚴(yán)格意義上的失真，但在特定情形下， 如果攻擊（attack ）是夸大的（exaggerate）或其措詞有貶損意味，也可以視為不正當(dāng)競爭。

本條注解中說明，消費者協(xié)會或者新聞媒介也可能從事違背公平競爭原則的行為。要是這類組織對某企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)或經(jīng)營活動進行虛假或不合理的陳述，可對他們提出詆毀之訴。由于這個原因，本條款未提及競爭者。藉此結(jié)合對本條中“工商業(yè)活動”的廣義理解，對涉及上述行為的組織提起訴訟是不可避免的。不過，本條款注解中也論及某些國家對這類組織的陳述實施免責(zé)的可能性（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。

如上所述，本條款的適用不以存在競爭關(guān)系為限。按照傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成首先判斷雙方是否存在直接競爭關(guān)系，或者說雙方是否屬于相同或類似產(chǎn)品與服務(wù)領(lǐng)域的生產(chǎn)者或經(jīng)營者。但現(xiàn)代競爭法的發(fā)展早已突破這一傳統(tǒng)觀念的束縛。就本條而言，即使消費者協(xié)會或新聞機構(gòu)不與某一領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營者直接發(fā)生競爭關(guān)系，但若其活動或陳述不顧事實而偏向第三者（比如我國新聞機構(gòu)出現(xiàn)的“有償新聞”或“新聞廣告”），間接造成其他生產(chǎn)經(jīng)營者商譽之貶損，亦應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。