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中圖分類號:TU723.3
文獻標識碼:B
文章編號:1008-0422(2012)07-0127-02
1 引言
為加強建筑市場管理,維護建筑市場秩序,規范建設工程施工合同簽訂行為,保護建設工程施工合同當事人的合法權益,縣級以上人民政府建設行政主管部門按工程報建分級管理權限,對施工合同實行備案管理。備案時如發現合同中違背國家法律、法規及行政規章的條款、合同約定內容不全或約定不明確、合同格式未采用標準示范文本的,備案機關應當提出相應的修改意見,承發包雙方應當協商修改,修改滿足規定要求后再行備案。長沙市建設工程施工合同備案工作,市住建委委托我站負責。
我站從2006年4月1日開始辦理建設工程施工合同備案手續以來,歷經了計價辦法的重大變革:隨著《建設工程工程量清單計價規范》在國內的實施,工程計價模式由傳統的定額計價“控制量、指導價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業自主報價、市場競爭形成價格”,工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成。
實施建設工程施工合同備案,應重點針對施工合同實質性條款進行審核,從建設市場的經濟活動來看,國家及省根據參與工程建設的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現的一些問題,相繼出臺了與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本;如何順應計價模式的改革,進一步規范建設工程施工合同簽訂行為,維護建設工程發包人和承包人的合法權益,防止和減少合同糾紛,切實做好施工合同的審核,是建設工程施工合同備案工作面臨的新課題。
2 建設工程施工合同審核的重點
建設工程施工合同內容包括工程承發包范圍、建設工期、工程質量、工程造價、安全文明施工措施費的支付、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、變更的計價原則、價格調整、計價、計量與支付、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、爭議的解決方式、雙方相互協作等條款。
要做好建設工程施工合同備案工作,必須要深刻理解、準確把握建設工程施工合同的實質性內容。施工合同實質性內容是指建設工程施工合同中確定雙方當事人基本權利與義務的條款。根據《合同法》的規定,工程施工承包人的主要義務是按期保質完成施工任務,并享有按合同約定得到工程款項的權利;工程施工發包人的主要義務是按時足額支付工程價款,并享有按合同約定期限接受符合合同約定質量目標的工程產品。從中分析出工程價款、工程質量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大,決定了雙方的基本權利與義務,屬于施工合同的實質性內容。因此對建設工程施工合同進行審核的重點必然是針對施工合同實質性內容,其中對工程價款的審核更是施工合同審核的重中之重,施工合同條款的審核重點主要有以下幾個方面:
2.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件,關注施工合同條款與招標文件、投標文件以及中標通知書的符合性,檢查是否存在背離條款;其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺,修改、書面答疑、詢標紀要、各種協議等是否均已作為合同文件的組成部分,是否明確解釋順序。
2.2 審核施工合同協議書條款內容的重點檢查合同是否明確規定工程概況,工程概況是否包括工程名稱、工程地點、工程內容、工程立項批準文號、資金來源等;是否明確工程承發包范圍,其承包范圍與中標通知書及投標文件是否一致;檢查合同的工期和工程質量標準是否與中標通知書一致;檢查合同價款與中標通知書及投標文件是否一致,安全文明施工措施費的支付是否按相關規定執行。
2.3 審核施工合同專用條款內容的重點檢查合同中列有的監理人員與監理合同備案表是否一致、承包人現場項目部人員是否與中標通知書一致;是否明確變更的計價原則:合同中有類似的變更工程的價格,可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則,防止不平衡報價;尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更,其定價原則、方式要明確,建議可以采用參照消耗量標準組價的模式,即工程人機材耗量參考消耗量標準,人機材單價采用信息單價,取費參照投標報價;對于工程量變化綜合價格的調整,建議事前約定工程量變化超過規定幅度值時綜合單價的調整公式;對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調整,應按相關文件約定分擔原則或調價公式;在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用,也應加以明確。 檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理;檢查所規定的付款和結算方式是否合適;對合同中關于工程價款結算調整條件應在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定,避免合同在執行過程中在施工、竣工結算階段產生爭議;檢查合同是否明確規定設備和材料供應的責任及其質量標準、檢驗方法;檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關內部控制是否健全,有無防范價格風險的措施;檢查中間驗收的內部控制是否健全,交工驗收是否以有關規定、施工圖紙、施工說明和施工技術文件為依據;檢查合同所規定的雙方權力和義務是否對等,有無明確的協作條款和違約責任;檢查合同是否明確爭議解決方式;檢查合同中是否有不拖欠民工工資承諾。
3 建設工程施工合同審核中常出現的一些問題及對策
3.1 工程變更及現場簽證的造價爭議由于建設工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點,在工程施工過程中,工程變更及現場簽證是不可避免的,特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題,建設單位和施工單位互相扯皮,影響工期,甚至工程質量。因此在合同審核時應特別注重對工程變更索賠條款的審查,當事人對建設工程的計價標準或計價方式有約定的,按照約定結算。因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發生變化的,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門的計價方法或計價標準結算工程價款。合同中明確規定雙方的責、權、利,各方各司其職,工程變更中扯皮現象將會大大減少,有利工程建設的順利進行。
3.2 工程投標中不平衡報價的應對在工程量清單計價模式下,采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略,不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的,是在建設工程項目的投標總價確定后,投標方根據招標文件的付款條件,合理地調整投標文件中子項目的報價,在不抬高總價以免影響中標的前提下,實施項目時能夠盡早、更多地結算工程款,并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱,有經驗的施工單位可能比建設單位更清楚工程量實際會發生的數量,當發現有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時,大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審核時應采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施,當此部分超額利潤超過一定比率時,應約定可以按實調整合同價格。
3.3 “陰陽合同”的危害及對策。“陰陽合同”,又稱“黑白合同”,其概念主要出現在《招標投標法》頒布之后,“陰合同”是建設雙方私下簽訂的合同,未經合法的招投標程序且未在建設主管部門備案,反之是“陽合同”。“陰陽合同”區分針對的是招投標和備案程序。“陽合同”程序合法,對外公開,但不實際履行,主要應付政府監管;“陰合同”私下簽訂,只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣,但在具體的合同價款、工期、計價辦法、工程款撥付條件等實質內容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產生的原因,建設單位大多為追求成本最小化、逃避費用及監管、仍采用老的計價辦法等,施工單位因為建設市場競爭激烈,大多屬于被動接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設市場公平競爭的秩序,而且使雙方的權責失去約束,極易產生爭議,影響工程進度,甚至工程的質量安全。因此在合同備案時應嚴格依照《招標投標法》第43條規定:在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判;第46條規定:招標人和中標人應在文件發出后30日后簽訂合同,雙方不得再簽訂違背原來合同實質內容的其他協議。告知甲乙雙方對“陰合同”的效力進行認定,盡管“陰合同”體現了雙方當事人的真實意思表示,但“陰合同”為私下協議,未按《招標投標法》進行招投標程序,違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規定,且該合同未在建設行政主管部門備案,按《合同法》第52條規定的情形,為無效合同。在合同履行過程中發生爭議時,以備案后的合同為準。當然合同備案只是一種防范手段,要從源頭上治理 “陰陽合同”,應該建立行業誠信體系,制訂行業自律規范,促使各主體之間及內部自覺維護建設市場正常秩序,自覺抵制“陰陽合同”,政府相關部門應加強監管、聯合管理,從制度上杜絕“陰陽合同”的出現。
4 建設工程施工合同備案的一些思考
當前對建設工程施工合同大多采用簽訂后施工前審核備案,但實際在施工合同履行過程中仍會出現不少合同違約現象:發包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等,因此對施工合同的備案應該是貫穿于工程建設的全過程。施工合同跟蹤備案事先必須有著非常明確的、恰當的目的或目標,跟蹤備案模式很容易使備案人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責范圍,備案監督不能越位參與建設過程中的項目管理,因為介入了項目管理,反而使備案監督的作用弱化,客觀性受損,備案風險加大。
5 結束語
進行建設工程施工合同全過程跟蹤備案應準確把握跟蹤備案的控制點和介入深度,重點針對合同履行過程中對法律法規的執行情況的監督,同時應在積極探索試點的基礎上總結已有的經驗,建立健全施工合同備案程序和審核規范,使合同備案逐步進入程序化、規范化、制度化的軌道中。最大限度地提高備案工作質量,防止和減少合同糾紛。
參考文獻:
第一條 根據《中華人民共和國道路交通安全法》和《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》,結合本省實際,制定本辦法。
第二條 本辦法適用于本省行政區域內的車輛駕駛人、行人、乘車人以及與道路交通活動有關的單位和個人。
第三條 縣級以上人民政府應當加強道路交通安全工作,增加對道路交通安全基礎設施和科技管理手段的投入,提高道路交通安全管理的現代化水平,保障道路交通安全工作與經濟建設協調發展。
縣級以上人民政府應當建立道路交通安全工作協調機制和道路交通安全責任追究制度;對在道路交通安全工作中有突出貢獻的公民、法人和其他組織予以表彰、獎勵。
鄉(鎮)人民政府應當督促轄區單位落實道路交通安全責任制,及時消除交通安全隱患。
第四條 縣級以上人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區域的道路交通安全管理工作。
縣級以上人民政府農業(農業機械)主管部門負責上道路行駛的拖拉機的登記和登記證書、號牌、行駛證、安全技術檢驗合格標志的核發,以及駕駛人的考試和駕駛證的發放、審驗、使用管理工作。
縣級以上人民政府交通、建設、規劃、城市管理、安全生產監督管理、質量技術監督、工商行政管理、環境保護、衛生、監察、教育、財政和物價等部門應當按照各自職責,做好道路交通安全的有關工作。
第五條 報刊、廣播、電視、網絡等新聞媒體應當經常進行道路交通安全宣傳教育,及時道路交通安全公益廣告、道路交通安全信息和道路交通安全管理措施。
每年的9月1日至7日為本省道路交通安全宣傳周。
第二章 車輛和駕駛人
第六條 駕駛機動車上道路行駛,除遵守道路交通安全法律、行政法規有關規定外,還應當遵守下列規定:
(一)不得懸掛法定機動車號牌以外的其他號牌;
(二)接送中小學校學生和幼兒園幼兒的校車在車身兩側噴涂統一的標識;
(三)大型、中型客運機動車和貨運機動車駕駛室的兩側,噴涂車輛所有人及其居住地的名稱以及準乘人數或者核定載質量,車身后部噴涂放大的機動車號牌號碼;
(四)機動車噴涂、粘貼標識或者車身廣告,不得影響安全駕駛;
(五)客運出租車安裝出租車標志,并在駕駛室的兩側噴涂經營人名稱;
(六)隨車配備滅火器具、故障車警示標志;
(七)不得安裝、使用影響道路交通安全的光電設備、高音喇叭、大功率音響等裝置。
第七條 報廢機動車回收企業在回收報廢機動車時,應當登記報廢機動車所有人的身份證明和機動車的號牌號碼、發動機號碼、車駕號碼等信息,并向機動車所有人出具報廢汽車回收證明。
第八條 依法應當登記的非機動車,經公安機關交通管理部門登記后,方可上道路行駛。
依法應當登記的非機動車的種類,由省人民政府根據本省實際情況規定。
第九條 警車、消防車、救護車、工程救險車安裝、使用警報器和標志燈具,應當報省公安機關交通管理部門批準,取得使用證件。
第十條 接送中小學校學生和幼兒園幼兒的校車駕駛人,應當具有三年以上相應準駕車型的安全駕駛經歷。
第十一條 公安機關交通管理部門及其交通警察處理道路交通安全違法行為,應當記錄機動車駕駛人的道路交通安全違法行為、累積記分、給予的行政處罰和道路交通事故具體情況等信息,并向機動車駕駛人及其所在單位、保險機構和有關部門提供。
公安機關交通管理部門應當提供網絡查詢、手機短信查詢、電話查詢和交通警察幫助查詢等方式,方便有關單位和個人查詢交通安全信息。
法定代表人:陳立國,該廠廠長。
委托人:王玉敏,該廠工作人員。
委托人:王長久,該廠法律顧問。
上訴人(原審被告):首鋼總公司。住所地:北京市石景山區。
法定代表人:羅冰生,該公司董事長。
委托人:謝建國,北京華廈律師事務所律師。
委托人:衣學東,中國冶金法律事務中心工作人員。
被上訴人(原審原告):中國工商銀行北安市支行。住所地:黑龍江省北安市北林區負責人:宮艷梅,該支行行長。
委托人:王曉明,該支行工作人員。
首鋼慶華工具廠、首鋼總公司為與中國工商銀行北安市支行擔保借款合同糾紛一案,不服黑龍江省高級人民法院(1998)黑經初字第29號民事判決,向本院提?上訴。本院以(1999)經終字第25號民事裁定將該案發回原審法院重審。黑龍江省高級人民法院重審后作出(2000)黑經初字第20號民事判決,首鋼慶華工具廠、首鋼總公司仍不服該判決,再次向本院提?上訴。本院依法組成由審判員用帆擔任審判長,審判員賈緯、沙玲參加的合議庭進行了審理,書記員夏東霞擔任記錄。本案現已審理終結。
原審法院查明:首鋼慶華工具廠(以下簡稱慶華廠)是中國工商銀行北安市支行(以下簡稱北安工行)的開戶單位。自1986年至本案合同簽訂前的1997年8月31日,北安工行陸續向貸款200余筆,共欠74筆8773萬元貸款未還。其中,慶華廠、北安工行及首鋼總公司于1994年5月30日簽訂的一份流動資金借款合同約定:慶華廠向北安工行借款8000萬元,借款期限自1994年5月30日至1996年5月30日,借款的實際發放和期限以借款借據為憑;由首鋼總公司作為慶華工具廠借款的保證人,當借款人不履行合同時,首鋼總公司連帶承擔償還借款本息的責任。嗣后北安工行依該合同約定向慶華廠發放了9筆貸款,總計金額1354萬元。
1997年9月1日,慶華廠與北安工行又簽訂了一份借款合同,約定:慶華廠向北安工行申請技改貸款、流動資金貸款共計9800萬元整,用于購買設備和原料,月利率為9.24‰,借款期限自1986年8月30日至1997年12月31日,慶華廠應在該期限內歸還全部貸款本息,本合同生效后,慶華廠在提用貸款前應向北安工行提交具體提款計劃并按提款計劃提款。該合同還約定;本合同項下借款本息,由取得北安工行認可的擔保人以保證或(和)抵押的方式提供擔保,并另行簽訂擔保合同,作為本合同的附件及生效的條件。同日,北安工行作為債權人與作為保證人的首鋼總公司簽訂一份最高額保證合同,約定:為保證北安工行于1986年8月30日至1997年12月31日期間在9800萬元貸款限額內向慶華廠發放的全部貸款債權的實現,首鋼總公司愿意向北安工行提供保證擔保;該合同約定的主要條款為:第一條,首鋼總公司的保證范圍為慶華廠根據上述期間和限額向北安工行借用的貸款本金及其利息、違約金和實現債權的費用;第二條,本保證對上述期間的每一筆借款合同的保證期間為兩年,自借款人不履行債務之日起計算;第三條,首鋼總公司承諾對慶華廠的償還義務承擔連帶責任。雙方另在該合同第十二條別約定:“本合同系續簽擔保合同,因此,本合同第二條不約束本合同陳欠款部分。”上述合同簽訂后,慶華廠于同年11月18日和11月26日分別向北安工行出具了貸款金額為15萬元和480萬元借款借據,北安工行據此向慶華廠發放貸款495萬元,該兩筆貸款到期后,慶華廠仍未歸還。1986年8月30日至1997年12月31日期間慶華廠累計拖欠北安工行的貸款本金為9268萬元;累計拖欠利息38,338,383.51元。
1997年5月20日,北安工行將當時已到期的66筆共計7855萬元的逾期貸款逐筆填寫了《逾期貸款催收單》,要求慶華廠籌措資金主動償還尚欠本息,慶華廠在上述催收單上蓋章確認后,仍未歸還。1998年4月16日北安工行遂向原審法院提起訴訟,請求判令慶華廠償還已到期的9268萬元貸款本息并由首鋼總公司承擔連帶責任。
黑龍江省高級人民法院經審理認為:北安工行自上述76筆貸款到期后經常催收,且經常向慶華廠發送對賬單,慶華廠自1996年以來也按月償還了部分利息,故北安工行的訴訟請求并未超過訴訟時效期間。北安工行與慶華廠、首鋼總公司于1994年5月30日、1997年9月1日簽訂的8000萬元和9800萬元的借款合同及擔保合同合法有效。1994年5月30日8000萬元的擔保借款合同簽訂后,各方并沒有認真履行,在該合同約定的貸款期限內,北安工行向慶華廠發放9筆貸款,其中前3筆共806萬元的還款日期均在該合同約定的借款期限內,但到期后慶華廠未予償還,違約在先,根據該合同的約定北安工行有權提前收回貸款并取得不安抗辯權,故北安工行未再按該合同約定發放貸款不構成違約。而在該合同約定的履行期間發放的幾筆貸款后來均包含在1997年9月1日9800萬元的擔保借款合同之中,北安工行在本案起訴時亦沒有涉及8000萬元的擔保借款合同,故本案對8000萬元擔保借款合同的違約責任問題不子追究。北安工行與慶華廠及首鋼總公司簽訂的9800萬元的借款、擔保合同確定的借款、擔保時間及數額明確,在該合同項下發生的借款數額清楚,北安工行的權利應受到法律保護,首鋼總公司辯稱從未給慶華廠做出超過230萬元的貸款擔保、本案保證合同是北安工行與慶華廠串通騙取該公司在空白保證合同上蓋章等,沒有證據證實;其關于9800萬元合同是對8000萬元擔保借款合同項下實際發生的借款承擔保證責任的理由亦不成立。該院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第一百零六條、第八十九條第一款第(一)項、《中華人民共和國經濟合同法》第二十九條第一款和《借款合同條例》第十六條的規定判決:一、慶華廠在判決生效后10日內償還北安工行借款本金9268萬元,利息38,338,383.51元(計算至1998年6月20日,至判決生效后10日內的利息按中國人民銀行同期貸款利率計付);二、首鋼總公司對慶華廠的上述債務在9800萬元內承擔連帶償付責任。一審案件受理費62萬元由慶華廠負擔。
慶華廠及首鋼總公司均不服黑龍江省高級人民法院的上述民事判決向本院提?上訴。慶華廠上訴稱:原審認定的該廠所欠借款本息的數額與事實不符,其中包括了1986年8月30日之前的陳欠貸款1333萬元;北安工行在新的合同法實施前不享有不安抗辯權,其未按合同約定的金額、用途發放貸款,應承擔違約責任。請求判令北安工行償付違約金。首鋼總公司上訴稱:所謂9800萬元最高額保證合同是北安工行與慶華廠相互串通、騙取該公司在空白合同上蓋章并事后填定數額所形成的,因而是無效的;即便認定該合同有效,因雙方特別約定該合同是“續簽擔保合同”,表明該合同是對1994年5月30日8000萬元借款合同的續簽,而不是對1986年以來慶華廠所有借款合同補充,且慶華廠是在1988年才劃歸首鋼總公司,首鋼總公司不可能對該廠劃歸前的貸款提供擔保,首鋼總公司的擔保責任只限于1994年5月30日至1996年5月30日8000萬元擔保合同的范圍,首鋼總公司只對此期間發生的9筆共1354萬元貸款承擔保證責任。請求二審依法改判。北安工行答辯認為:原判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。
本院二審期間,就慶華廠在北安工行的《逾期貸款催收通知單》上蓋章確認的66筆共計7855萬元貸款余額之外的尚欠貸款部分委托華實會計師事務所進行了審驗,據該會計師事務所出據的驗證報告,北安工行及其所屬的北安工行信托投資公司(該公司已撤銷,其債權債務均由北安工行接收)在上述貸款余額之外于1996年12月至1997年11月另向慶華廠發放貸款共計1543萬元,慶華廠已償還130萬元〈另以其中1996年12月27日和1997年4月30日的兩筆共計300萬元的貸款償還了該廠1996年5月15日至1996年11月15日向北安工行的借款,經核對,前述66筆共計7855萬元的貸款余額中并未包括該部分借款〉。本院二審認定其他事實與原審一致。
本院認為:北安工行與慶華廠、首鋼總公司于1994年5月30日所簽訂的擔保借款合同,各方當事人意思表示真實明確,內容合法,為有效合同。該合同簽訂后,北安工行按照慶華廠提交的借款憑證發放了9筆共計1354萬元的貸款,因其中部分貸款的還款日先行違約,原審據此認為北安工行從而取得不安抗辯權并未再發放其余貸款不構成違約是正確的,依該合同約定所發放的貸款確已包括在雙方于1997年9月1日所簽訂的合同之中,且北安工行在本案中亦未就1994年5月30日合同單獨提出請求,原審對有關該合同的違約責任問題未作出單獨處理并無不當。
北安工行與慶華廠于1997年9月1日簽訂的借款合同亦是雙方當事人的真實意思表示,其內容不違反法律規定,應認定有效。慶華廠應對1986年8月30日至1997年12月31日期間所實際發生的全部貸款承擔清償責任。根據雙方當事人提交的有關會計憑證,雙方蓋章確認的《逾期貸款催收通知單》以及華實會計事務所的審驗結果,足以認定慶華廠在1986年8月30日至1997年12月31日期間所欠北安工行貸款本金的余額為9268萬元,北安工行為此多次向慶華廠發送《對賬未達清單》和《逾期貸款催收通知單》,且該部分欠款中并未計入慶華廠于1996年12月27日、1997年4月30日以新貸款所償還的部分貸款,故原審判令慶華廠清償上述所欠貸款及利息是正確的,慶華廠關于原審判決認定其欠款數額有誤,北安工行未全額發放貸款及以貸還貸構成違約等上訴理由沒有事實根據,對其上訴請求本院不予支持。
首鋼總公司與北安工行于1997年9月1日簽訂的最高額保證合同,其編號及內容與借款合同吻合,印鑒真實齊備,應當認定是雙方的真實意思表示,首鋼總公司關于該合同系主債權債務雙方串通騙取其蓋章、應認定無效的主張證據不足,本院不予支持。該保證合同及借款合同中約定由首鋼總公司對慶華廠將要發生及此前至1986年8月30日以來的9800萬元的貸款本金和利息等債務提供擔保,其保證范圍具體明確且不違反法律規定,應認定其有效,首鋼總公司應對慶華廠在此期間內實際發生的9800萬元限額內的貸款本金余額及其利息等承擔連帶清償責任,原審判令該公司對慶華廠所欠貸款本息在9800萬元額度內承擔保證責任雖有不當,但因當事人有權處分其民事權利和訴訟權利,北安工行并未就此項判決提?上訴且請求維持原判,故對該項判決可予維持。雙方當事人在該保證合同第十二條特別約定中所述的“本合同系續簽擔保合同”,其中不但沒有該“最高額保證合同就是對1994年5月1日至1996年5月1日8000萬元保證合同的續簽”的意思內容,而且是作為再次強調債權人對“陳欠貸款”的權利即強調對簽約前的貸款的保證責任期間不受該合同第二條的約束的理由而陳述的,首鋼總公司關于其只應對1994年5月30日合同項下所發生的l354萬元貸款承擔保證責任的上訴主張根據不足且有悖該項特別約定的完整意思。本院不予支持。原審判決認定事實清楚,適用法律基本正確,應予維持,本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
現將勞動和社會保障部辦公廳《關于印發〈切實做好災區勞動力就地安置和民工有序流動工作要點〉的通知》轉發給你們,并根據我市實際情況,提出如下要求,請一并遵照執行。
一、要認真學習貫徹《國務院辦公廳轉發勞動保障部等部門關于做好災區勞動力就地安置和組織民工有序流動工作的意見的通知》和勞動保障部辦公廳《關于印發〈切實做好災區勞動力就地安置和民工有序流動工作要點〉的通知》要求,充分認識這一工作的重要性、緊迫性,把我們的思想統一到國務院的通知要求上來。
二、按照國務院通知精神,加強對外來勞動力宏觀調控的力度,結合目前我市對勞動力市場的規范和使用外地務工人員的檢查,堅決杜絕私招亂雇行為。
三、加強與相關省(市)、自治區勞動廳(局)駐京勞務管理處的協作,注意災區民工的動向。自1998年12月1日起至1999年12月31日止,本市行政區域內新招用外地務工人員的用人單位必須通過外埠勞務基地有組織的招用外地務工人員,不得招用零散外埠勞動力。對特殊需要的,須經市勞動局批準。
四、切實加強對民工有序流動和春運工作的領導。市勞動局成立組織民工有序流動和春運工作領導小組,其成員為市、區(縣)勞動局的主管領導,領導小組下設辦公室,辦公室設在市勞動局就業管理處。各區(縣)勞動局及使用外地務工人員較多的單位也應成立相應辦事機構或指定專人負責本單位外地民工留京過節的工作。各區(縣)勞動局及用人單位于12月31日之前將領導機構組成情況報市勞動局就業管理處。
五、使用外地務工人員較多的用人單位應按50%的比例安排外地民工留京過春節。對在京過節的民工,市、區(縣)勞動局將優先辦理有關手續。
六、在1999年1月1日至3月1日期間,各級勞動部門暫停辦理外地務工人員手續;各用人單位暫停招用外地務工人員;外埠勞務基地暫停向北京輸送勞動力。如有特殊情況需要在此期間招用外地務工人員或辦理審批手續時,必須報市勞動局批準。
七、建立值班和民工流動信息的通報制度。自12月1日起至1999年春運結束前,各區(縣)勞動局、市屬各局(總公司)于每月的10日、25日分別上報市勞動局就業管理處一次工作簡報;1999年春運期間每周四上報一次工作動態情況。
八、春運期間,市勞動局將組織相關區勞動局和省(市)、自治區勞動廳(局)駐京勞務管理處對本市火車站、長途汽車站的外地民工流動情況和崇文門三角地等外地人員非法聚集地進行監測。
九、春運期間,市、區(縣)勞動部門要加大對私招亂雇外地務工人員、侵害外地務工人員合法權益及其他擾亂北京市勞動力市場行為的打擊力度。
上訴人(原審原告)吳某。
被上訴人(原審被告)上海銀行某支行。
吳某系1997年1月調入上海銀行某支行, 1997年3月被聘為該支行行長助理,并與該行簽訂了無固定期限勞動合同。合同約定:支行根據經營和工作需要,有權調動吳某的工作崗位,吳某有權反映本人意見但必須服從調動。1997年12月25日,吳某以購買私房為由向該支行的小金庫借款人民幣10000元,一直未還。1998年6月12日,該支行上級機關發出吳某不再擔任該支行行長助理的通知,并于同年12月21日書面通知吳某至下屬營業部報到,但吳某表示異議。1999年2月8日、3月11日上海銀行某支行二次找吳某談話,要求其服從分配到崗工作,但吳某未予理睬,雖然出勤但未到崗。在被免去支行行長助理職務后,吳某還協助已被免職的原行長一起隱瞞單位帳外帳,并負責帳外帳帳冊及余留資金的保管。期間,吳某還填寫日期為任職期內的付款憑單,從帳外帳中支取現金購買超市禮券等。1999年4月29日,吳某又與原行長一起虛開價值7410元的發票兩張,抵充帳外帳支出。同年5月8日,吳某因涉嫌職務侵占罪被上海市公安局刑事拘留。同年6月3日,吳某被批準逮捕。同年11月1日,上海市公安局對吳某等人作出起訴意見書并移交人民檢察院審查起訴。2000年6月9日,某區人民檢察院作出不起訴決定書,認定:吳某被免去行長助理的職務后,協助該行原行長一起隱瞞單位“小金庫”,并先后以借款形式從“小金庫”內取得人民幣現金共計49000余元用于家庭生活。同年6月12日,吳某被釋放。此后吳某一直病假,直至2000年9月20日到崗上班。2000年12月19日,上海銀行某支行找吳某談話,并向其書面送達了“關于給予吳某違紀解除勞動合同的處理決定”。吳某提出異議并拒收退工單及書面決定。次日,上海銀行某支行以掛號信方式向吳某送達了解除勞動合同決定及退工通知單。自同月20日起,吳某不再上班,并為此向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
勞動爭議仲裁委員會審查后認為,吳某的行為嚴重違反所在單位的規章制度和雙方勞動合同的約定,上海銀行某支行與其解除勞動關系符合有關規定,遂裁決:對吳某要求撤銷上海銀行某支行對其作出的解除勞動合同決定之請求,不予支持。
吳某不服裁決,訴至一審法院,認為單位與其解除勞動關系是打擊報復,要求撤銷解除勞動合同的決定,恢復勞動關系。
上海銀行某支行則認為吳某違反該行的有關規定,違紀事實確鑿,該行與其解除勞動關系是有依據的,不同意吳某的訴請。
一審法院審理后認為,吳某作為上海銀行某支行的領導成員,在任期間隱瞞私設帳外帳情況,并從中借款用于個人購房。在被免職后,不服從工作分配和調動,還協助他人隱瞞帳外帳,并采用各種方法從中支取錢款用于個人生活。其行為嚴重違反了勞動合同約定及企業規章制度的規定,給企業造成了重大經濟損失。上海銀行某支行據此對其作出解除勞動合同決定并無不妥,遂判決:吳某要求上海銀行某支行撤銷對其作出的違紀解除勞動關系決定、恢復勞動關系的訴訟請求,不予支持。
判決后,吳某不服,提起上訴稱,該行雖有制度規定,但小金庫乃歷史遺留問題,各支行為消化利潤,均設有小金庫。在被免職后,其未去營業所報到以及沒有交出小金庫,是對無端遭免職的抗議。其被公安部門拘押系上海銀行某支行誣告,有意打擊報復。檢察院已對其作出不起訴決定,上海銀行某支行再以小金庫一事為由與其解除勞動合同沒有依據,是繼續實施迫害。
上海銀行某支行則認為,根據該行員工獎懲辦法等規定,違反本行及金融行業有關規定,造成嚴重差錯事故的,或者雖非嚴重差錯事故,但在規定時間內該上報而隱瞞不報的,應給予違紀解除勞動合同處理。吳某作為行長助理,在任期間對原行長私設帳外帳的違紀行為不抵制、不報告,反而從中借款用于購買私房且一直未還。該行根據有關規章制度及勞動合同約定,對吳某作出解除勞動合同決定并無不當。要求駁回吳某的訴請。
二審法院審理后認為,上海銀行的員工獎懲辦法明確規定,違反該行及金融行業有關規定,在規定時間內該上報而隱瞞不報的,應給予違紀解除勞動合同處理。吳某作為上海銀行某支行的行長助理,對此應該清楚。其對原行長私設帳外帳的行為知情不報并幫助隱瞞帳外帳、負責保管帳外帳帳冊及余留資金,與被免職的原行長一起虛填付款憑證,虛開發票抵充帳外帳支出的行為已嚴重違反了上海銀行某支行的規章制度。吳某對其被免職一事不滿,可以通過有關途徑反映,不能以此作為其不服從工作安排及繼續隱瞞帳外帳的理由。吳某的行為違反了勞動法、上海銀行某支行有關規章制度及雙方合同的約定。上海銀行某支行對其作出解除合同的決定并無不當。據此判決:駁回上訴,維持原判。
「評析
本案是一起因勞動者違反用人單位規章制度而被提前解除勞動合同的糾紛。本案主要涉及問題是:
一、規章制度能否作為勞動爭議案件的處理依據。
用人單位制定的規章制度,是指用人單位制定的適用于該單位的勞動規則,是勞動者在共同勞動過程中必須遵守的行為規范與準則。各用人單位為加強管理、維護正常的生產秩序和工作秩序,提高勞動生產率和工作效率,一般都有各自的規章制度。勞動者與用人單位建立勞動關系后,除了按約定提供服務外,還有遵守國家法律、法令、政策,遵守勞動紀律,遵守用人單位各項規章制度的義務。對違反企業規章制度的行為,國務院1982年制定的《企業職工獎懲條例》中已明確,用人單位可以給予警告直至開除的處分。而1995年制定的《中華人民共和國勞動法》也正式將勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的行為列入了用人單位可以單方解除勞動合同的范圍。而通常情況下,用人單位與勞動者簽定的勞動合同中也都有勞動者必須遵守用人單位規章制度的原則約定。一些用人單位為在勞動用工過程中更占主動地位,常制定一些苛刻的所謂規章制度對勞動者進行各方面的限制。為防止用人單位權利濫用,在司法實踐中,對用人單位提出解除勞動合同所依據的有關規章制度仍需進行審查認定。最高人民法院2001年4月16日作出的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》對此已予明確,用人單位制定的規章制度經過公示,且不違反國家法律法規的,可以作為勞動爭議案件處理的依據。這樣即保證了用人單位辭退違紀職工的合法性,也可以避免勞動者因不知相關規定的無意行為遭至辭退的不合理情況發生。因此,用人單位的規章制度對勞動者發生拘束力必須同時具備兩個條件:一、用人單位制定的規章制度不得侵犯勞動者應享有的權益。二、對于企業制定的規章制度,用人單位盡了告知的義務。告知的方式可以是通知、公告、組織學習等。有些單位在與勞動者簽定勞動合同之前將匯編成冊的規章制度事先交給勞動者的做法應當提倡。本案中,上海銀行某支行提出與吳某解除勞動合同所依據的是該行制定的《上海銀行勞動合同制實施辦法》及《上海銀行員工獎懲辦法》。此兩項規定與法不悖,且在該行中進行過廣泛的宣傳教育,吳某作為支行的行長助理對此是清楚的。因此,上述規定可以作為本案處理的依據。
二、吳某的行為是否違反了上海銀行某支行的規章制度。
私設帳外帳是嚴重違反財經紀律,造成國家財政收入大量流失的違紀行為。國家三令五申,要求嚴肅財經紀律,增強法制觀念,杜絕私設“小金庫”現象。上海銀行某支行系金融機構,對此多次整頓、檢查。該行制定的獎懲辦法中亦規定有關“違反金融行業有關規定……在規定時間內該上報而隱瞞不報,應給予違紀解除勞動合同處理”。吳某作為上海銀行某支行的行長助理更應身體力行。其對原支行行長私設帳外帳的行為確無法抵制的,亦應及時向組織匯報。吳某知情不報違反了該行的規章制度。即使如吳某所述當時其系下屬,無法上報有關情況。在原行長被免去職務后,其亦應及時向組織匯報。但此時吳某仍繼續隱瞞帳外帳情況,其行為顯然已違反該行的規章制度。更嚴重的是吳某還負責保管帳外帳帳冊及余留資金,并與被免職的原行長一起虛填付款憑證,虛開發票抵充帳外帳支出。該違紀行為的主觀惡性已遠遠大于知情不報。吳某以“小金庫是歷史遺留問題,被免職后沒有交出小金庫是對無端遭免職的抗議”作為辯解顯然不能成立。上海銀行某支行根據吳某的違紀事實,按該行規定給予解除勞動合同的處理是符合法律規定的。