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關于我國的知識產權制度產生和發展有幾種說法，突出代表是"二十年說"和"百年左右說"兩種。"二十年說"主要從改革開放以來我國專利法、商標法等知識產權法律的制定和我國政府奉行保護知識產權的政策，建立行政和司法保護兩種機制的事實出發，認為現代的知識產權制度產生于二十年間，"二十年前，中國在知識產權制度方面，幾乎是一片空白"(注67)。"百年左右說"主要從鴉片戰爭以來我國陸續出現近代工業，并與他國有了較多的接觸，于1882年清光緒皇帝批準我國第一件"專利"和第一套專利"法規"起，直到國民政府頒布的專利等"法規"，以及知識產權法律在海峽兩岸間的發展，"僅是百年左右的歷史而已"(注68)。應當說，我國現代化的知識產權法律制度是在改革開放的二十年間建立起來的，這是包括國際知識產權界在內的有目共睹的事實。但說到我國知識產權制度的歷史沿革、研究我國知識產權制度的源，不能不追溯到我國近現代史的百年左右的史冊，甚至要研究常被人們忌諱提到國民政府和國民黨在臺灣政權知識產權制度。知史可鑒今，今天改革開放和即將進入世貿組織的知識產權的設立，或許可以從我國晚?逯恫ū；な譴傭匝筧松癱耆ū；て鶚賈姓業揭凰克康墓旒！?nbsp;

反觀中國專利發展史，早在兩千多年以前，公元857-841年的西周厲王時代就有"謀欲專利之事"，《國語》有"匹夫專利，尤謂之盜，王而行之，其歸鮮矣"的記載(注69)。1859年太平天國時期的領導者提出了專利制度的建議，甚至提出發明專利與小發明之分，保護期不同，"器小者賞五年，大者賞十年，益民多者年數加多"(注70)。但我國專利保護落實于專利法規之涵義卻僅是百年左右的歷史而已，加上民國以來國間動蕩分裂，使兩岸中國人的專利制度相較于美、法、西班牙先后頒布專利法等，起跑較晚且實施中斷，這或許就是"四大發明"起源于中國但卻未在中國繼續發展的主因(注71)。我國第一部專利法的雛形應為清""中光緒皇帝頒布的《振興工藝給獎章程》，后被廢除，"惟專利制度仍在各省扎根"(注72)。民國第一部專利法的雛形為1911年12月12日由工商部頒布的《獎勵工藝品暫行章程》，該章程已揭示了"先申請原則"、"權利轉讓"、"法律責任"等重要理念。1932年頒布的《獎勵工業技術暫行條例》以及其實施細則、《獎勵工業技術審查委員會規則》等構成了比較完整的體系，也為現行國民黨政府專利法框架的基礎(注73)。1944年5月4日國民黨政府經"立法院"第四屆第206次會議通過了我國歷史上第一部稱為"專利法"的法律(注74)。以后雖經多次修改，但都改動不大，唯臺灣當局于1994年為配合其產業發展及重返世界貿易組織作了大幅度的修改(注75)。

在北宋時期，山東濟南"劉家功夫針鋪"就使用了"白兔兒商標"，上標上除有白兔圖形外，還標明"濟南劉家功夫針鋪，認門前白兔兒為記。收買上等鋼條，造功夫細針，不誤宅院使用，客轉與販，別有加饒，請記白。"但談到商標制度則也晚于西方國家，至晚清時，注冊商標的保護始至對外國商標的保護，清政府的第一部商標法是英人於1904年起草的(注76)。而在此時我國臺灣卻被日本占領，實施了50年的日本商標法(注77)。1923年北京政府頒布了44條的商標法，同年又頒布37條的實施細則，這是我國第一部付諸實施的商標法(注78)。1925年國民政府成立后對商標法幾經修改，除1930年重新頒布商標法外，并無大的改進，直至集團遷往臺灣。以后為因應臺灣島內工商業的發展，近年來又為"入世"，在有關商標專用權、注冊、爭議、侵權刑事責任與罰則等方面多有改動(注79)。

我國古代存在對作者、編者和出版者進行保護的萌芽(注80)。1910年清政府頒布了我國第一部著作權法《大清著作權律》，雖然清政府第二年即宣告倒臺，但該部法律的主要內容則影響了1915年北洋政府頒布《著作權法》，1928年國民政府頒布的《著作權法》及其以后的幾次對該法的修改。1964年臺灣當局對著作權法作了較大的修改，修正公布9個條文、增訂5個條文。進入90年代以來，我國臺灣為應對數字信息化的挑戰，集中人才進行研究，先后對著作權法進行多次修改，從1990年至1993年就修訂4次之多。

1949年新中國成立后，由于長期實行高度集中的計劃經濟體制，而此種體制又排斥私權和知識產權，盡管建國后先后頒布過《保障發明與專利權暫行條例》等五個發明獎勵條例，但發明的所有權還在國家，全國各個單位都可以無償利用。許多人不了解知識產權的意義和作用，更有人認為知識產權制度與社會主義公有制格格不入(注81)。這類矛盾到了70年代已變得十分尖銳(注82)。直到70年代末我國才開始真正融入知識產權保護的國際潮流，隨著80年代的我國幾部知識產權法的頒布實施，我國知識產權制度進入了高速發展時期。我國知識產權事業以未有先例的速度全面發展，形成了比較完整的知識產權法律保護體系，在立法、司法、實施和行政管理的理論和實踐方面，在與國際知識產權界的合作交流方面，在知識產權教學與培訓方面，都取得了令世界矚目的業績，為促進我國改革開放和發展社會主義市場經濟做出了巨大貢獻。

我國臺灣近20年科技、經濟發展較快，知識產權制度也一再修訂以適應國際化的需要，他們在知識產權理論上的進展決不能忽視(注83)，應當成為研究中國知識產權制度的一支，值得重視和借鑒。面對兩岸即將加入世界貿易組織的形勢，在知識產權領域中，如何加強交流、協調和協作，達到互動、互益的效果，有很多的事情可做。

知識產權保護的含義和途徑

關于知識產權法律保護的含義，論者不多，且偏重于執法方面，一般概括為"中國知識產權司法保護的雙軌制"。但是隨著時間的推移，人們越來越認識到將知識產權法律保護或稱知識產權保護僅僅栓釋為執法、查處或審判等是不全面的，甚至此種概念上的定位會給實踐帶來很大的盲目性。在國際、國內知識產權保護環境特別是某些發達國家經濟制裁的壓力下，我國在知識產權保護上投入了大量人力、物力和才力，動用多種機關進行打假冒、盜版的行動，我們取得了不可否認的成績，但在相當多的地區和領域侵權活動有增無減，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在觀念上不能對知識產權保護有一個立體、全面、宏觀、深入的理解，對全社會特別是對產業界以至對知識產權執法機關，以全面、立體的知識產權保護意識教育、培養、引導上十分薄弱："公眾"意識不強，視侵權為"合法"；某些企業不重視自己的知識產權，還受利益驅動樂于侵害他人權利；在執法機構上出現部門分立、各成體系、地方保護、存有摩擦的嚴重現象。在此種環境下，知識產權焉能獲得全面、完滿的保護？因而，從知識產權的特點出發，建立正確、全面的知識產權保護概念，是十分必要的。

知識產權，國家通過立法使其地位得到確認，并且通過知識產權法律的施行而使其取得現實的法律保障。知識產權對法律和法律的施行依賴程度較其他有形財產的民事權利要高得多。然而知識產權的保護決不僅僅是行政執法和打"官司"，而是一項系統工程。知識產權法律保護的含含義起碼包含五個方面：

首先是立法保護，即指國家通過立法賦予民事主體對其知識財產和相關的精神利益享有知識產權，并予以法律拘束力的一種保護。沒有知識產權立法，就沒有知識財產的法權形態，就沒有其創造者和其他權利人的法律地位。其他財物（產）還可以通過儲藏、占有等手段進行保護，但知識財產的特性決定如果其脫離、失去國家法律的保障，其創造者或其他所有人就會一無所有、喪失一切。即使他保有了知識財產的物質載體，但其知識財產并未因此獲得保護。假冒、盜版、未經許可使用等將會成為不受法律追究的行為，權利人的知識財產被徹底剝奪。有學者將知識產權稱為"訴訟上的權利"，意指知識產權通常要通過訴訟等執法活動才能得以實現和保護。而實現訴訟上的權利，前提就要有立法對其進行保護。一個科學、先進、完備的知識產權立法，是知識產權保護的法律基礎，是知識產權執法的前提和準繩。因此，建立和不斷完善知識產權立法是知識產權保護的首要任務。

其次，是行政保護，即指國家行政機關對當事人某些比較嚴重違反知識產權法律的行為予以行政處罰，以及對某些知識產權向權利人予以授權等的行政行為。對知識產權的行政保護，是中國知識產權保護具有特色的"雙軌制"的體現。從發達國家來看，對知識產權的保護，主要通過司法途徑保護。他們的行政執法職能主要指海關的邊境措施，以及貿易委員會對他國和地區的盜版、假冒嚴重的，在雙邊貿易中的經濟制裁等。一般沒有類似我國各個行政機關對侵權行為的罰款等行政處罰的情況。不論今后我國行政執法的趨向如何，對我國當前嚴重的盜版、假冒等侵犯知識產權的行為，利用行政處罰手段，對知識產權給予保護仍不失有效措施之一。從幾年的情況看，在某些知識產權領域如商標，行政執法占據重要的地位(注84)。

再次，是司法保護，即本論文的中心議題，指通過司法途徑對知識產權進行保護。下文將對其論述，在此不贅述(注85)。

第四，是知識產權集體管理組織保護。集體管理組織是知識產權創造者或其他權利人自身權利予以保護的社會組織。在知識產權保護機制形成的歷史中，較弱小的知識產權人為維護自身利益與勢力往往強大的使用者如出版商、廣播電視公司等相抗衡，為保護權利起到很大作用。各國法律一般賦予知識產權集體管理組織應有的法律地位，我國的音樂著作權協會就是類似的組織。最高人民法院曾經發函(注86)承認其與成員間的信托法律關系，該組織可以其名義作為原告為其成員進行訴訟。知識產權集體管理組織可以協助政府作很多的涉及知識產權保護的事情，可以自行處理涉及維護他們自身權益的事務以及發揮服務于社會的功能性作用，如完成收轉作品等權利使用費、授權許可和轉讓、進行侵權交涉等許多事務。

第五，是知識產權人或其他利害關系人的自我救濟。知識產權人與其他利害關系人對知識產權具有直接利害關系，對侵權、盜版往往有切膚之痛。他們本身的知識產權及其法律意識有無或高低，對知識產權保護意義重大。發達國家的公司、企業等都十分重視自身知識產權的保護，設有專門從事知識產權法律事務的部門，并制定了一系列如何保護知識產權、如何在開展業務中避免對他人侵權等的具體措施和手段，以完善地保護自己的權利。我國的企業相對來說知識產權保護意識淡薄，不懂得利用多種知識產權保護和發展自己的知識財產，對屢屢發生權益被侵犯、域名被強注、誤將公知技術當"專有技術"受讓當"冤大頭"等，有的將發明專利的專利號等僅起到包裝裝潢作用等。知識產權人的自我救濟范圍很廣，在主張權利階段，就包括向侵權人提出警告、交涉，各類請求權的行使等等。

上述五個方面的保護互相滲透、互相配合，形成社會綜合治理的立體防線，才能有效的對知識產權進行保護，才能及時制止、制裁侵權行為，才能為人類智慧之火，添加知識產權保護之油，才能保障科技創新的戰略任務得以實現。此外，最為基礎、最為重要、最為迫切、難度也最大的，是樹立和提高全社會、全民族的知識產權意識，有了此種意識才能實現知識產權的全面保護，實現社會的真正文明。

對知識產權的司法保護是知識產權保護的中心和關鍵的一環，是最重要的知識產權法律實施活動。我國加強了對知識產權的司法保護。我國對知識產權的司法保護，是在人民法院深入進行司法改革，強調嚴肅、公正和公平執法，為我國改革開放、進行社會主義市場經濟建設提供可靠司法保障的背景下開展的。也是在我國面臨加入世界貿易組織，對知識產權的保護按照世界貿易組織Trips協議規定不斷提高執法水平的情況下開展的。對知識產權的司法保護，是指對知識產權通過司法途徑進行保護，即由享有知識產權的權利人或國家公訴人向法院對侵權人提起刑事、民事訴訟，以追究侵權人的刑事、民事法律責任，以及通過不服知識產權行政機關處罰的當事人向法院提起行政訴訟，進行對行政執法的司法審查，以支持正確的行政處罰或糾正錯誤的處罰，使各方當事人的合法權益都得到切實的保護。

我國知識產權司法保護的范圍包括對專利、商標、著作權（版權）、鄰接權以及防止不正當競爭權等涉及人類智力成果的一切無形財產的財產權和人身權的保護。我國法律規定的保護范圍和水平基本與知識產權國際條約規定的范圍和水平相同，并且將會受到《與貿易有關的知識產權協議》等國際公約的積極影響。此外，人民法院的知識產權審判庭還將有關技術轉讓、技術合作等各類技術合同糾紛案件作為自己的收案范圍。

對知識產權豐富復雜的各類權利的司法保護，對知識產權形形色色各類糾紛的處理，主要通過人民法院的三大訴訟途徑來實現的。也正是這三大訴訟途徑演義著中國知識產權司法保護源遠流長但年輕的歷史，她作為重要的一翼，使共和國煥發出創新的勃勃動力和生機。本論文僅涉及知識產權司法保護民商事審判部分，也是知識產權司法保護體系中最為活躍的部分。

注釋：

注1此文為蔣志培同志民商法學博士論文的一部分。

注2最高人民法院知識產權審判庭副庭長、國家法官學院兼職教授。

注3參見GELLER主編《國際版權的法律和實踐》MATTHEWBENDER出版社，舊金山1996年版，瑞士篇（英文）。轉引自鄭成思著《知識產權法》第3頁。

注4吳漢東著《無形財產權的若干理論問題》，《法學研究》第19卷第4期第84頁。

注5參見鄭成思著，《知識產權法》第3頁，《法律出版社》1997年7月第一版。

注6同上。

注7參見王謝春編著《知識產權侵害賠償》第4-5頁，《中國經濟出版社》1997年1月第一版。

注8參見吳漢東《無形財產權的若干理論問題》，《法學研究》第19卷第4期第85頁。

注9轉引自李國光等主編《知識產權訴訟》第4頁，《人民法院出版社》1998年第一版。

注10參見鄭成思《20世紀知識產權法學研究回顧》，《知識產權》1999年第5期第4頁。

注11參見鄭成思《20世紀知識產權法學研究回顧》，《知識產權》1999年第5期。

注12王謝春編著《知識產權侵害賠償》第4頁，《中國經濟出版社》1997年1月第一版。

注13鄭成思著《再論知識產權的概念》，《知識產權》1997年1期第13頁。

注14見《中國的知識產權制度》第229頁-230頁。

注15見《關貿總協定中知識產權協議》第一部分第1條，鄭成思翻譯。

注16鄭成思著《再論知識產權的概念》，《知識產權》1997年第1期第15頁。

注17張平著，《北京大學出版社》1994年7月第一版。

注18見王謝春編著《知識產權侵害賠償》第5頁，此種定義雖引起有些學者的批評，但其定義有一定理由，故摘引于此。

注19見吳漢東著《無形財產權的若干理論問題》，《法學研究》第19卷第4期第84頁。

注20同上第85頁。

注21見《現代漢語詞典》第498頁。

注22見《牛津高級英漢雙解詞典》第287頁。

注23見《新現代漢語詞典》第364頁。

注24同注20第375頁。

注25HARRAP''''SDICTIONARYOFLAW&SOCIETY，FIRSTPUBLISHEDINGREATBRITAIN1989，CLARKROBINSONLIMITED，1989。

注26UNDERSTANDINGINTELLECTUALPROPERTYLAW，PAGE1-3，BYDONALDS·CHISUMMICHAELA·JACOBS，1998REPRINT。

注27同上。

注28同上PAGE1-2。

注29參看紋谷暢男著《無體財產權法概論》，1994年日本東京第5版，轉引自鄭成思著《知識產權法》第3頁。

注30見鄭成思著《知識產權、財產權與物權》，《知識產權》1997年第5期第18頁。

注31見趙晉枚等合著《智慧財產權入門》第13頁，1998年月旦出版社股份有限公司初版。

注32同上第14頁。

注33同注28第19頁。

注34參見世界知識產權組織《知識產權縱橫談》，《世界知識出版社》1992年版第32頁。

注35參見吳漢冬《無形財產權的若干理論問題》，《法學研究》1997年第4期第79-80頁。

注36同上第80頁。

注37同注32,第四頁。

注38參見劉春茂主編《中國民法學·知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版第1頁。

注39參見吳漢冬等編著《知識產權法概論》，中國政法大學出版社1987年版第34頁；錢明星著《物權法原理》，北京大學出版社1994年版第26頁。

注40見鄭成思著《再論知識產權的概念》，《知識產權》1997年第1期第16頁。

注41同上第16頁。

注42見吳漢東著《無形財產權的若干理論問題》，《法學研究》1997年第4期第82-83頁。

注43同上。

注44見鄭成思著《知識產權法》，法律出版社1997年7月版，第11-24頁。

注45見張平著《知識產權法詳論》，北京大學出版社1994年7月第5-7頁。

注46見劉春田主編《知識產權法教程》，中國人民大學出版社1995年5月版第5-7頁。

注47也有學者認為區分知識產權的特征與其保護客體的特征無重要意義，因而言及知識產權特征也可以將其客體的特征算入。參見鄭成思著《知識產權法》，法律出版社1997年7月版第11頁。

注48見黎國智主編《法學通論》，法律出版社1998年9月第1版第150頁。

注49著作權的取得為自動取得，不以登記作為先決條件，這有別于商標、專利權的取得。但這同樣被法律所確認。在這種意義上，著作權、技術秘密權等同樣具有法定性。

注50見筆者撰稿《知識產權法》部分，黎國智主編《法學通論》1998年9月第1版第150-151頁。

注51在不正當競爭"權"中，有些屬于法人的名譽權問題，如詆毀、誹謗、貶損法人名譽、商譽等行為侵犯了民事主體的不正當競爭權。其法律關系受到反不正當法的調整。

注52參見鄭成思著《知識產權法》，法律出版社1997年7月版第10頁。

注53參見注40第83頁。

注54知識產權制度無論中外均產生于封建社會，最早的知識產權法律也是依據由"地域"觀念極強的封建君主的命令在其權利所及的地域發生效力。而此種在君主一定領域內的效力，就成為"古老"的地域性。

注55知識產權制度在后來的歷史發展進程中發生了很大的變化，逐漸成為國家法律賦予民事主體的一種民事權利。但知識產權仍舊依賴于國家法律關于知識產權的制度，而主權原則又是國家法律最基礎的制度，不論國家大小，在其主權上一律平等，各國均對其他國家的法律制度給予尊重，以求別國對自己的尊重。因此，專利權、商標權和版權等傳統知識產權仍舊均只能以一定國家法律產生，又只能在其依法產生的地域內生效。參見鄭成思著《再論知識產權的概念》，《知識產權》1997年第1期第19頁。

注56見鄭成思著《知識產權法》第231頁，1997年7月法律出版社第1版。

注57同上第168頁。

注58該法于1709年被議會通過。

注59鄭成思著《版權法》（修訂本）第13頁，中國人民大學出版社1997年8月第2版。

注60同上。

注61同上第13-14頁。

注62張平著《知識產權法詳論》第9頁，北京大學出版社1997年第1版。

注63參見陳有西著《反不正當競爭法適用概論》第27頁，人民法院出版社1994年9月第1版。

注64同上第29-30頁。

注65同上。

注66同上第31頁。

注67見《回顧中國知識產權制度的建立》，任建新著，《中國知識產權二十年》第18頁。

注68見《近百年來專利商標法之變遷》第4頁，臺一國際專利商標事務所著。

注69同上。

注70參見鄭成思著《知識產權法》第231頁。

注71同上。

注72參見《近百年來專利法之變遷》第7頁。

注73參見同上第18頁。

注74參見鄭成思著《知識產權法》第232頁。

注75參見同上第29-30頁。

注76同上第169頁。

注77參見《近百年來專利商標法之變遷》第143頁。

注78參見同上第146頁。

注79參見同上第157-191。

注80詳見鄭成思著《知識產權法》法律出版社1997年7月出版，第310-312頁。

注81任建新著，《回顧中國知識產權制度的建立》，《中國知識產權二十年》第18頁。

注82同上第19頁。

注83有學者認為臺灣游離于國際知識產權界多年，他們的知識產權制度建設和理論研究沒有大的進展，加上臺灣面積較小，其知識產權制度影響也小，并不重視對近年來臺灣知識產權界的研究成果。其實，我國臺灣地區的經濟、科技的發展在亞洲乃至國際上都有其地位，特別是其電子信息業的發展早為世界所矚目，市場經濟機制也逐漸趨于成熟。在交流中，我們發現臺灣知識產權界的同行中歸國留學者很多，國際性很強，人才濟濟、理論功底雄厚、作風也扎實，有許多好的著作不斷涌現。這些應當引起國內學者的重視。

注84有的專家對此不以為然，認為正是行政機關的以罰代刑、以罰代賠加劇了商標假冒等各類商標侵權行為的泛濫。

注85筆者在其他文章中也闡述了我國知識產權司法保護問題，參見《我國知識產權的司法保護與展望》，《中國知識產權二十年》第235頁，專利出版社出版。

注861994年月日最高法院民庭發函答復中國音樂著作權協會來函。