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編者按：本論文主要從利用銀行卡惡意透支的構成要件及歸責原則；利用銀行卡惡意透支的民事責任等進行講述，包括了惡意透支的主體為合法的持卡人、持卡人主觀方面是故意的、客觀上形成了對發卡行或特約商戶的損害、持卡人的民事責任、保證人的民事責任、發卡銀行經審查同意發銀行卡給申請人，即是對申請人要約的承諾等，具體資料請見：

「內容提要」銀行卡是由銀行或非銀行金融機構向持卡人發行的具有多種功能的結算憑證，是目前我國廣泛使用的一種支付結算工具。目前，銀行卡惡意透支的情況越來越多，本文通過分析惡意透支的原因及其危害后果，論述了利用銀行卡惡意透支的構成要件、歸責原則以及應承擔的民事責任。

「關鍵詞」銀行卡、惡意透支、民事責任

近年來，我國銀行卡市場發展迅速。據統計，到2002年末，全國發卡銀行達88家，發卡總量近5億張，增幅30%；2002年銀行卡交易額11.6萬億元，增長38%；銀行卡戶人民幣存款7034億元，比2001年末增長56%.2002年，全國共實現銀行卡跨行交易6.3億筆，清算金額1790億元，分別比2001年增長100%和95%.[1]隨著銀行卡在我國越來越廣泛的應用，惡意透支的情況日益嚴重。由于銀行卡本身有一定的透支功能，而我國目前銀行卡業務技術比較落后，風險防范措施中存在許多漏洞，所以銀行卡惡意透支行為頻繁發生。據蘇州市某國有商業銀行基層支行反映，該行發行的準貸記卡透支金額中，屬于正常透支的僅占9.81%，其余高達90.19%金額均屬惡意透支，大大超出人民銀行規定的15%的惡透率標準。[2]目前，銀行卡惡意透支給發卡銀行帶來了巨大的風險，一旦持卡人形成透支，發卡銀行對透支款的催收相當困難，大量的透支款就成了壞賬呆賬，造成發卡銀行的經濟利益損失慘重，對銀行卡業務的生存和發展帶來嚴峻考驗，甚至會對金融安全造成沖擊，應由誰來承擔銀行卡被惡意透支的民事責任已成為一個非常突出的法律問題。

一、利用銀行卡惡意透支的構成要件及歸責原則

惡意透支是違反銀行卡章程和領用銀行卡協議的行為。在《銀行卡業務管理辦法》中，沒有對銀行卡惡意透支給出明確的定義，而根據我國《刑法》第196條的規定，惡意透支是指：“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”因此，銀行卡的惡意透支，是指合法持卡人利用銀行卡的透支功能，以非法占有銀行款項為目的，超額超期使用透支款，經發卡銀行催收后仍不按時歸還的透支行為。

中國銀行《長城卡持卡人信用卡章程》第12條規定：“持卡人如以個人非法占有為目的，或者明知無力償還，利用信用卡惡意透支，騙取財物金額在5000元以上，逃避追查，或者經銀行進行催告還款超過3個月仍未歸還的，發卡銀行有權報請司法機關追究其刑事責任。”由以上規定可知構成惡意透支須具備如下要件：

第一，惡意透支的主體為合法的持卡人，即直接向銀行申辦并核準領取銀行卡的人，也就是享有該銀行卡使用資格的人。反之，不是經申辦程序從銀行領取銀行卡的人，均不屬持卡人，如是盜竊、搶劫、侵占、收贓購買等行為非法取得他人的銀行卡或非法持有某種偽造卡、廢卡的人。這些人如利用手中的銀行卡進行大量透支，應構成刑法所規定的使用偽造卡、作廢卡、冒用、盜用他人銀行卡的行為，而不構成惡意透支。

第二，持卡人主觀方面是故意的，包括直接故意和間接故意，即持卡人明知自己的行為會損害發卡行的利益，而仍然違反規定進行透支，且主觀方面有非法占有的目的。因此，持卡人如主觀上不是出于故意，而是因為過失而造成透支的，就不構成惡意透支；如果雖出于故意，但不是以非法占有為目的，例如，為了治病、救災等一時之需，短期透支借用，事后積極設法歸還的，也不構成惡意透支。但如果明知無力償還而大量透支的，可認定其有非法占有的目的，符合惡意透支的主觀要件。

第三，客觀上形成了對發卡行或特約商戶的損害，透支數額超過規定限額達5000元以上，持卡人在銀行交納保證金的，則透支數額超過保證金數額達5000元以上，給發卡行或特約商戶造成經濟上的損失。

第四，持卡人有違反有關規定的行為，如違反了限額的規定或違反了期限的規定。超過規定限額是指超過銀行卡章程和領用銀行卡協議明確規定的透支限額，是否超過限額，是以透支后的銀行卡賬戶余額作比較，而不是指每一次的透支數額，每一次透支數都未達到限額標準，但余額超過限額的，也是超限額透支。超過規定期限是指超過銀行卡章程和領用銀行卡協議明確規定的允許透支的期限，一般均規定透支期限為1個月，最長不得超過60天。

第五，經發卡行催收后仍不歸還，如果未經發卡銀行催收而歸還的，或經發卡銀行催收后歸還的，則不構成惡意透支。

只要持卡人的透支行為符合以上五個要件，則構成銀行卡惡意透支。

在持卡人發生惡意的透支行為時，應根據何種歸責原則確定持卡人的責任呢？筆者認為對銀行卡惡意透支的歸責原則應適用過錯責任原則。

所謂過錯責任原則，是指持卡人的主觀過錯是構成惡意透支行為的必備要件的歸責原則。過錯是行為人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態。在利用銀行卡惡意透支的行為中，筆者認為，持卡人在進行惡意透支行為時的主觀心理狀態應是一種故意的心理狀態而不是過失的心理狀態。也就是說，持卡人在實施惡意透支行為時，已經預見到會造成發卡行的經濟損失的結果，但是他依然實施了惡意透支的行為，并希望或放任這種損害結果的發生。對于持卡人來說，在申領銀行卡填寫申請表前，“填表須知”一欄中就已提醒申請人仔細閱讀申請表背面的“銀行卡使用規定”的所有條款，申請人應十分清楚其申領的銀行卡是否具有透支功能。如果持卡人明知自己申領的銀行卡不能透支卻實施透支行為；或只能在規定的限額和期限內透支，卻超出規定的限額和期限實施透支行為，這說明持卡人在實施透支行為是一種故意的心理狀態，不管是希望還是放任透支損害結果的發生，都是一種惡意透支的行為。

二、利用銀行卡惡意透支的民事責任

根據《銀行卡業務管理辦法》、中國銀行《長城卡持卡人信用卡章程》第12條、我國《刑法》第196條、1995年6月30日我國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第14條和《民法通則》第106條第2款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”的規定，只要持卡人構成惡意透支的行為，就應當承擔民事責任，即使持卡人惡意透支情節嚴重構成犯罪，民事責任也不能免除。況且在惡意透支的處理過程中，除了持卡人以外，還涉及到保證人，在各種不同的情況下，民事責任由誰承擔也不相同。

（一）持卡人的民事責任

當申請人向發卡銀行提出領取銀行卡的申請，即是向發卡銀行提出訂立使用銀行卡合同的要約，發卡銀行經審查同意發銀行卡給申請人，即是對申請人要約的承諾。此時，發卡行和持卡人之間即成立使用銀行卡的合同關系。由于持卡人與發卡行之間存在有效的合同關系，當持卡人利用銀行卡惡意透支時，就是一種違約行為，而且由于持卡人的惡意透支行為同時侵害他人的財產，造成他人財產的損失，所以也屬于一種侵權行為。侵權行為的構成要件有如下四個：（1）行為人的行為有違法性，行為人實施了違法行為是其承擔侵權責任的前提條件。（2）有損害事實的存在。只要對他人人身或財產利益造成了受損的事實，均構成損害事實。（3）違法行為與損害結果之間有因果關系。（4）行為人主觀上有過錯。由以上侵權行為的構成要件可知，銀行卡惡意透支不僅行為人在主觀上有過錯，行為具有違法性，違反了有關銀行卡的章程及《銀行卡業務管理辦法》的規定，對發卡銀行的財產利益造成了損害，而且惡意透支的違法行為與銀行資金被透支的損害結果之間有因果關系，完全符合侵權行為的構成要件，因此筆者認為持卡人對其惡意透支應承擔的責任不僅僅是違約責任，而是違約責任和侵權責任的競合。在《新合同原理》一書中提到：“不法行為人實施故意侵犯他人權利并造成損害的侵權行為時，如果加害人與受害人之間先存在一定的合同關系，則加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為對待，也可以作為違約行為對待。”[6]我國《合同法》第122條明確規定了違約責任和侵權責任的競合問題。該條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律規定要求其承擔侵權責任。”《銀行卡業務管理辦法》第51條第2款規定：“發卡銀行對持卡人透支有追償權。對持卡人不在規定期限內歸還透支款項的發卡銀行有權申請法律保護并依法追究持卡人或有關當事人的法律責任。”由以上規定可知，發卡銀行對惡意透支的持卡人有權要求其承擔違約責任或侵權責任。即使惡意透支情節嚴重，構成犯罪，依法應追究刑事責任，發卡銀行仍可以提起附帶民事訴訟或單獨對其提起民事訴訟，要求持卡人承擔全部透支款的返還責任并賠償損失。

（二）保證人的民事責任

《銀行卡業務管理辦法》第41條規定：“發卡銀行應當認真審查信用卡申請人的資信狀況，根據申請人的資信狀況確定有效擔保及擔保方式。”中國銀行《長城人民幣信用卡章程》第4條規定：“單位或個人申領長城卡，應按發卡銀行規定填寫申請表，確認履行《長城卡領用合約》，連同發卡銀行要求提供的有關資料交發卡銀行，并按發卡銀行的要求提供擔保（擔保方式包括：保證及保證金存單質押）。發卡銀行為符合條件的申領人開立信用卡賬戶，發給長城卡。當持卡人不能償還使用長城卡的債務時，保證人須履行《長城卡領用合約》，承擔連帶保證責任。”《銀行卡業務管理辦法》第47條規定：“發卡銀行通過下列途徑追償透支款項和詐騙款項：（1）扣減持卡人保證金，依法處理抵押物和質物；（2）向保證人追索透支款項；（3）通過司法機關的訴訟程序進行追償。”由以上規定可以看出，當申請人申辦銀行卡時，銀行會要求其提供保證人或保證金，但通常的慣例做法是要求有保證人。這樣，在持卡人惡意透支并逃避追查，銀行無從追查時，往往會向保證人追討，以銀行卡的保證人為第三人提起訴訟。那么此時保證人是否需要賠付持卡人惡意透支的全部款項及利息呢？有的學者認為保證人需對持卡人的惡意透支承擔全部清償責任。[7]而有的學者則認為保證人只在銀行卡擔保合同中承擔善意透支所帶來的責任，當惡意透支發生時，他不必為持卡人的犯罪行為造成的后果承擔責任，并且持卡人惡意透支的主觀故意已經涵蓋了全部透支數額而不存在善意透支的部分了，所以保證人不需要賠付持卡人惡意透支的款項及利息。[8]我們認為，上述兩種觀點均有偏頗之處，對于銀行卡惡意透支后保證人是否承擔責任，應當區分不同情況，分別對待。

第一，如果保證人在為銀行卡提供擔保時有過錯，應當承擔民事責任。銀行卡擔保合同要求保證人對申領人在申請銀行卡表格中填寫內容與申領人本人資格信譽、經濟收入相符提供信用擔保。如保證人在明知申領人資信、經濟收入不好而在申請表中填寫資信、收入好等虛假資料的情況下，仍保證申領人填寫內容屬實，這是對銀行卡保證的放任和不負責任，以致出現申領人順利領取銀行卡并造成惡意透支的后果。因此在保證人有過錯的情況下，根據過錯責任原則，保證人應對自身過錯承擔民事責任。

第二，如果發卡銀行完全按照《銀行卡業務管理辦法》及操作規程處理持卡人的惡意秀案件，沒有任何過錯，只是由于技術上的制約等客觀因素，使得銀行無法及時了解和追蹤銀行卡持卡人的使用情況，導致客觀上不能及時制止持卡人的違法透支行為的，銀行卡保證人就應當依保證合同的約定承擔持卡人使用銀行卡所產生的全部債務的清償責任。

第三，如果發卡銀行在技術上完全有能力預防和制止持卡人的惡意透支行為，卻由于自己的故意或過失對持卡人惡意透支跟蹤不力，控制不及時，止付處理不迅速，導致持卡人肆意透支消費，保證人可以此作為抗辯理由，拒絕承擔保證責任。即使要承擔保證責任，也只是部分連帶責任，其責任范圍以按照銀行業務規章規定應當及時發出緊急止付令之前（包括一段合理的通知時間）持卡人所透支的銀行卡債務金額。主要理由是：雙方在簽訂保證合同時，保證人清楚銀行有權單方面注銷銀行卡。這在《銀行卡業務管理辦法》中有明確的規定。因此保證人會信任銀行在必要的時候，會采取緊急措施止付銀行卡。銀行對保證人負有相互保護、相互通知和相互協同的誠信義務，應將持卡人的惡意透支情況及時通知保證人，以便保證人決定是否繼續承擔保證責任，更應該采取有效措施及時制止持卡人的惡意透支行為。如果銀行沒有及時發出緊急止付令，無形中加重了保證人的擔保責任，是有過錯的。因此，由于發卡銀行自身工作失誤造成的惡意透支損失，應由發卡銀行自行承擔，不得向保證人求償。