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內容提要:公司跨國敵意收購是當代公司跨國收購中出現的一個新現象。它的出現對經濟發展既具有積極作用,也具有負面效應。為了克服這些負面效應,引導公司跨國敵意收購向健康的方向發展,西方各發達資本主義國家先后出臺了證券法、公司法、本論文由整理提供反壟斷法等一系列這方面的法律法規,試圖把其納入法律規制的范圍之內。西方國家的立法實踐,無疑對我國相關立法的發展與完善具有借鑒意義。

公司收購,是指一自然人或法人以獲得一股份公司(或稱公開公司、公眾公司)的控制權為目的,購買該公司一定數量的有投票權股份的行為[1].購買者稱為收購公司,被購買者稱為目標公司。如果收購公司和目標公司是具有不同國籍的人,那么,在他們之間發生的公司收購就變為公司跨國收購。公司跨國收購不同于公司國內收購的最明顯特征在于,它具有涉外因素或跨國因素。

經濟發展史表明,企業并購與改組并非若干銀行家頭腦一熱胡編濫造的產物,而是經濟邏輯的必然結果。據聯合國調查,有越來越多的公司正將公司跨國收購作為其經營活動的一項中心戰略,以便通過在海外建立生產設施來保護、加強和提高自己的國際競爭力。公司跨國收購主要集中于能源分配、電信、制藥和金融服務等行業。特別令人關注的是,近年來外資也收購了一些中國國有企業。實踐中,外商大都是采取合資的方式,收購中國國有企業51%以上的股權;有的甚至一攬子收購某一地區所有中國國有企業的控股權。例如,奧海投資公司收購廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力汽力機廠51%以上的股權,中美華僑(集團)有限公司一攬子收購泉州市37家中國國有企業,等等。2002年11月1日,中國證監會、財政部和國家經貿委聯合《關于向外商轉讓國有股和法人股有關問題的通知》,允許向外商轉讓上市公司的國有股和法人股。這一規定標志著公司跨國收購作為一種獲得規模經濟的方法,在我國將會數量大增。外資收購中國國有企業,是經濟全球化、市場化發展的必然結果。但與二戰前的公司跨國收購相比,當代公司跨國收購有了新發展,表現出了新特點。二戰前,公司跨國收購只是作為一種一般的企業結合的手段,由收購公司與目標公司的經營者通過友好協商的方式來實現。二戰后,公司跨國收購發生了重大變化,收購公司開始避開目標公司的經營者,采用公開要約收購的方式向目標公司的全體股東發出要約,直接從股東手中購買股份來獲得對目標公司的控制權。由于這種收購常常違背目標公司經營者的意愿,因而被稱為公司跨國敵意收購[2].公司跨國敵意收購所產生的積極作用和負面效應是并存的。從積極作用看,它不僅為公司收購市場注入了一股生機,而且有利于監督公司經營者,提高公司的經營效率,對目標公司的股東來說也是有利的。跨國敵意收購能將一個效率不高的企業老板“掃地出門”,把隱藏的財富解放出來,并將其分到了真正的主人——股東手中,發動標購可對交易所市場和真實經濟之間的失調進行修補,可以無期限地向股東們分配管理不善“靶子”企業中那些早已退出經濟循環的財富。一個經營不好的公司可能成為收購對象,這種威脅可以使公司的經營者努力提高公司的經營效率,從而減少成本。因而,在這一意義上,可以說跨國敵意收購是一種生產機器重新改組的方法和手段。但是,不可忽視的是,公司跨國敵意收購也往往伴隨有負面效應。首先,敵意收購往往使目標公司的股東被迫以收購前規定的價格出售自己的股份,使收購中的股份交易有失公平。其次,由公司收購引起的內部交易、欺詐、操縱等問題,嚴重破壞了證券市場秩序。再次,由公司收購引起的公司股權分散,對公司內部監督機制造成致命打擊,使公司的股東無法行使公司法所賦予的對經營者的監督權。最后,由于橫向公司收購(即生產或銷售相同、相似產品的公司之間的收購)具有迅速擴大規模、節約共同費用、提高通用設備使用效率、降低成本等好處,易造成資本在同一生產、銷售領域或部門集中,從而形成高度壟斷。因此,怎樣在公司跨國敵意收購中保護中小股東的利益,維護證券市場的正常秩序,有效地治理股份公司以及反壟斷,就成為各國證券法、公司法、反壟斷法等所面臨的新問題,也對我國相關立法的發展與完善提出了一個嶄新課題。為了使公司跨國敵意收購向健康的方向發展,從20世紀60年代起,西方各發達資本主義國家出臺了一系列這方面的法律法規,試圖把其納入法律規制的范圍之內。西方國家的立法實踐,無疑對我國相關立法的發展與完善具有借鑒意義。

對于公司跨國敵意收購的規制,目前主要是通過國內立法來進行的。下面介紹并評析幾個主要資本主義國家的立法規定。

1.英國在英國,公司敵意收購發端于20世紀50年代,至今已發展到驚人的程度,以致引起了法學界和經濟學界的廣泛關注。在20世紀60年代中期以前,英國對公司收購僅通過1958年的《防止欺詐法》來規制,特別是其第13條明確宣布:任何以虛假陳述來進行證券交易的行為都屬于欺詐的犯罪行為。但這并未防止公司收購中的不當行為發生。20世紀60年代后期,由英格蘭銀行牽頭成立的公司合并與收購委員會制定了《公司合并與收購法典》,以此來監管公司的兼并與收購。該法典詳細規定了保護股東的各項措施,包括強制要約、對被收購公司股東信息公開以及被收購公司董事的責任和反收購行為的限制等。但該法典不是法律,因而不具有強制性。它對公司收購規制作用的發揮,完全依靠合并與收購委員會周密而細致的工作和組織成員的密切合作。委員會經常對一個即將發生的公司收購進行詢問,以確保該收購行為沒有問題。當收購雙方發生爭議時,委員會以最快的速度作出裁決。雖然該裁決也沒有強制執行力,但委員會可以對違反該裁決的行為提出批評,并委托適當的組織成員對違反裁決者進行調查。這種批評和調查對一個公司及其經營者的聲譽是至關重要的。它不僅會影響該公司未來的贏利數量,而且會影響公司經營者個人的職業生涯。實踐證明,英國對公司收購的規制是成功的[3].

2.美國美國對于公司收購的法律規制分為聯邦法和州法兩大部分,這是美國法律結構的一個重要特點。自上世紀50年代中期始,美國的公司敵意收購數量的不斷增加導致1968年《威廉姆斯法》的出臺。幾乎與此同時,各州也紛紛開始了對公司收購的立法。這些立法的特點是嚴格限制要約收購,規定在要約收購發起之前,要約者就要把收購計劃呈交給州的某一個機構審準。此后不久,美國開始了第二代公司收購立法,其特點是把公司收購作為公司內部事務規定于公司法中,但對要約收購仍給予嚴格限制,而且允許目標公司采取某些反收購措施。

美國最早規定反壟斷問題的是《謝爾曼法》,盡管它不是針對公司收購問題的專門立法,但它宣布任何妨礙州際或者對外貿易的商業合同、托拉斯或者其他任何形式的聯合或者共謀,均為非法。補充《謝爾曼法》的《克萊頓法》最早確立了反壟斷的“早期原則”,認為可以通過使某些貿易實踐成為非法的方法,將托拉斯、共謀和壟斷遏制在其形成之前。其目的是使反壟斷法能夠有效地消除處于早期階段的壟斷勢力,預防壟斷的發生。此外《,克萊頓法》第7條還重點對取得資本股份而可能引起的壟斷作了預期規制,并認為一公司取得另一個公司的股份是企業合并的一種方式。

3.德國德國規制公司收購的法律包含在股份公司法和股票交易法中。這些法律明確規定:公司職工有參與公司經營的權利;公司可以限制其股份的轉讓;公司可以發行無投票權的股票,且這些股票可以在證券交易所上市。這些規定無疑對公司敵意收購是不利的。此外,商業倫理的約束也是遏制公司敵意收購的一個原因。在德國,一向認為一個可能的掠奪者獲得對一個公司的控制是不倫理的[4].與美國反壟斷法相同,德國《反對限制競爭法》也將一公司取得另一個公司的股份作為一種企業合并方式予以規制。根據該法,如果一個公司取得了另一個公司25%或者50%的資本或者表決權,或者實現了股份公司法第16條第1款意義上的多數參與權,那么,這兩個公司便可被視為實現了企業合并。如果一個公司取得另一個公司不足25%股份,那么,原則上這兩個企業不能被視為實現了合并。例外的情況是,如果取得另一公司不足25%的股份的公司,依據合同、章程或者其他法律,可以在該公司中取得持25%以上股份的股東所享有的法律地位,或者因其他原因它在市場競爭中能夠對該公司施加顯著影響,那么,這兩個企業也可被視為是實現了合并。如果一個公司通過公司收購而取得另一公司的股份,那么,該公司便要受到聯邦卡特爾局的監督。

4.日本日本在1964年加入經濟合作與發展組織后,因懼怕外國公司在日本資本市場上開展毫無規矩的公司收購活動,給日本公司造成威脅,于是在1971年對《證券與交易法》進行了修改,增加了對公司公開要約收購規制的條文。1990年又在該法的修正案中對收購人持有股份數額增減變化的披露問題作出了明確規定。但公司敵意收購在日本鮮有發生,其首要原因是日本的法人持股倍增。日本法律允許銀行持股,而銀行既是股東又是貸款人的雙重身份使得銀行對公司的經營非常關心。為保證自己的債權安全,銀行經常參與公司的經營活動。銀行與公司的這種關系,使得銀行不可能把公司的控制權拱手交給一個陌生人。另一個原因是日本法律允許公司間相互持股。如其商法規定:當一個公司持有另一個公司的股份超過1/4時,被持股公司就是持有持股公司的股份,也不得行使決議權。在日本,這兩大原因成為敵意收購的重大障礙。

三前已述及,公司跨國敵意收購作為一種獲得規模經濟的方法,在我國還會數量大增,如果不對其可能產生的種種負面效應進行法律規制,勢必會影響我國社會主義市場經濟的正常秩序。然而,目前我國關于公司跨國敵意收購方面的法制尚不完善,對其中出現的種種問題還未能很好地納入法律規制的軌道。它山之石,可以攻玉。借鑒西方發達國家關于規制公司跨國敵意收購的立法經驗,筆者對發展與完善我國相關立法提出以下建議:

1.在證券立法方面第一,確立“一致行動原則”。該原則是指在收購中,將相互配合以獲得目標公司控制權的股東所持有的股份看做一個人持有,當持股達到法定比例時必須履行持股披露的義務。我國《證券法》尚未規定該原則。《股票發行與交易管理暫行條例》也只是規定,任何法人直接或間接持有一個上市公司的發行在外的普通股在達到5%時都有公告的義務。對于何為“直接或間接”,該條例未予明確規定。這些漏洞給收購者不履行持股披露義務提供了可乘之機。因而,我國應借鑒英、美、日等國的做法,在《證券法》中確立“一致行動原則”。

第二,確立目標公司經營者的披露義務。我國《證券法》中有關收購要約信息披露制度中僅規定了收購方的披露義務,而未規定目標公司經營者對其股東的披露義務,而且收購方的披露義務僅局限于要約本身的內容,而未涉及收購方收購目標公司的未來計劃以及公司近幾年內的財務、贏利狀況等。這對目標公司的股東是很不利的。為了更有效地保護中小投資者的利益,使之更好地評價收購行為以作出明智的判斷,我國《證券法》可參照英國的有關做法,確立目標公司經營者對股東的披露義務。超級秘書網

第三,明確強制要約制度中的豁免問題。我國《證券法》第81條規定了公司的強制要約義務如果得到證券監督管理機構的豁免,就可以不履行。但對于免除標準等問題未予明確規定,這就給暗箱操作提供了條件。鑒于此,我國《證券法》今后應以股權結構為判斷基礎予以立法,對強制要約收購義務觸發點加以分別界定,以收購30%是否足以控制目標公司為標準,以及是否對中小股東的利益造成危害,決定是否免除其強制收購要約的義務。

第四,納入“按比例接納規則”。該規則是指在部分收購的情況下,如目標公司股東欲出售給要約收購者的股份超過收購人要約限定的數額,收購者應按同一比例接受要約股東的股份,而不適用“時間優先”的一般競價交易規則。我國《證券法》第81條雖然體現了全體持有人規則,但遺憾的是,它沒有規定如果目標公司的股東接受要約的總數高于收購擬購買的股份數,收購方應如何處理。對此,我國《證券法》應納入“按比例接納原則”。

第五,細化“最高價原則”。該原則是指收購者對所有出售目標公司股份的股東必須支付相同價格。如果收購者變更要約條件,提高要約價格,則收購者應向所有受約股東按變更后的價格支付,而不論對要約的接受是在變更前或是變更后,且這一價格必須是特定期間最高的價格。我國《證券法》第85條規定:“收購要約中提出的各項收購條件,適用于被收購公司所有的股東。”這一規定過于籠統,不利于對目標公司中小股東利益的保護,因而必須加以細化。從各國立法來看,英國的規定似乎最為嚴密。因而,我們可采用英國的做法,在《證券法》中增加一條:收購者發出要約的價格不得低于其在要約發出前12個月內購買目標公司股份的最高價格[5].

2.在反壟斷立法方面我國至今尚無一部適應市場經濟發展的《反壟斷法》。《關于向外商轉讓國有股和法人股有關問題的通知》中雖有關于防范壟斷的規定,但對于反壟斷的機構、構成壟斷的條件以及是否以構成壟斷作為批準并購的標準等問題,都未有涉及。因而,筆者建議,我國將來的反壟斷立法應設立專章,對敵意收購中可能產生的壟斷現象予以規制,并可借鑒美國《克萊頓法》的“早期原則”,即只要依據通過收購而產生的合并企業所取得的市場地位,如果推斷合并可能會產生限制競爭或消除競爭的影響,就可以禁止這項購。具體判斷企業獨占地位的標準亦可參照美國和德國的做法,通過對相關市場的界定、對市場占有份額和市場集中度的測定、對阻礙市場進入的程度的預定、收購雙方的經營規模及股本總額的數量規定等,來斷定哪些企業之間將發生的敵意收購要受到反壟斷法的規制。根據上述標準,對于形成或可能形成壟斷的外資并購,一律不予批準。我國在反壟斷立法中還應規定對公司收購的監督程序,明確具體的反壟斷執行機構,以便對收購公司進行監督管理。

3.在公司立法方面我國現行《公司法》對有關外資的敵意收購問題尚無專門規定,明顯滯后于我國當前經濟的發展。故筆者建議,我國可參照美、德等國的立法實踐,在我國《公司法》中增加有關外國投資者在并購過程中的股份管制措施,即當收購者的股份超過一定界限時,未經其他股東在特別大會上的投票同意,新購買的股份不享有投票權。如特別大會作出了給予這些股份表決權的決議,持不同意見的少數股東有權要求公司以公平的價格購買他們的股份。這些規定有利于對公司中小股東利益的保護,并可避免證券市場不正常或大幅度的波動。《公司法》還可允許公司限制其股份的轉讓,并賦予公司職工有參與公司經營的權利。這些措施對于外資敵意收購所產生的負面效應均可起到一定的防范作用。

注釋:

[1]張舫。公司收購法律制度研究[m]本論文由整理提供.北京:法律出版社,1998.p627

[2]陳自忠,肖威。論上市公司敵意收購的法律規制[j].河海大學學報,2002,(3).p15