英國商法性質研討論文
前言：本站為你精心整理了英國商法性質研討論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。
在英國，什么是商法，存在諸多說法和解釋。除了已有的法律定義以外，許多在這方面著述的學者都給它按照自己的理解下了定義，其中有：
“商法是一個無法嚴格定義的措辭，但是它通常包括，更多而言專門涉及商業、貿易、買賣的所有英國法律部分。”“商業的目的是商品交易，如果我們采用這一標準，商法可以被定義為，適用于貨物買賣合同以及與其相關的輔助合同，即貨物運輸合同、貨物保險合同以及其主要目的是為實現銷售合同提供資金的融資合同的相關具體規則?！痹谟谭ǚ矫孀罹邫嗤娜藨菍W術型商業律師RMGoode教授，RMGoode教授的著述對英國商法的理論與實踐有著最深遠的影響。他是這樣描述商法的：“一個與貿易中提供貨物與服務而產生的權利與義務有關的法律分支”。這無疑使商法這門學科包含了英國法律的許多不同領域。RMGoode教授在1997年的一次講義中談到：“我個人認為，商法代表了對商事爭議做出反應的所有法律的集合。它包含了規定商事交易當事人，包括交易雙方之間以及交易雙方與任何第三方之間，在私法上的權利與義務的所有原則、規則及立法條款，而不論它們是什么法律類型，也不論它們源自何處。因此商法吸取了英國法律體系主體部分中所有主要法律分支的營養，它以合同法為核心，以如今道德正義的看護者——衡平法為其襯托。我認為偉大的司法改革家布魯厄姆先生（MrBrougham）描述（商法比其他任何法律部門都遠離不足與瑕疵）無疑是非常正確的?！?/p>
由于英國商法的內容非常繁多和復雜，所以要把它的結構涵蓋進普通法的規則和立法條款中并不是件容易的事。在商法領域，法官、律師及學者基本上都達成共識，認為有必要不斷地扔掉近期判例和商業技術中對商業規則和實踐所帶來的桎梏，同時尋找出判例法體系所支持的長久不衰的抽象原則。因此，商法概念的多樣化、內容的繁多及不斷變化的發展性，必然使得商法在英國法律體系中的定位顯得復雜。
二、英國商法的性質認識
關于商法的性質，我國學者普遍認為民法和商法都是私法，商法是民法的特別法，是民法的一部分；而有的學者否認商法是民法的特別法，認為商法起源于歐洲中世紀的商人習慣法，從一開始就和民法毫無關系；大部分的學者贊成商法并非是一個獨立的法律部門；而有的學者主張商法應該是一個獨立的法律部門，或者說是眾多法律部門中重要的法律部門之一。英國對商法的性質又是如何認識的呢？
（一）商法與民法
商法在英國獨立存在嗎？很難一言以弊之。有人認為，商法不過是一些不同學科（比如、銷售、流通票據、擔保等）的集合。它本身并沒有自己的明確的立足地，不過是在課堂和教科書中提供解說，以及在更好地組織高等法院的業務時提供幫助而已。但是另一方面，如果它們是貫穿于“商法”領域中規范這些商業活動的法律的普遍原理，那么商法就有了其獨立的地位。這些普遍原理可以用來更好地理解該門學科，并且在面臨以往的司法判決沒有遇到的新情況時可以起很重要的指導作用。Goode教授堅信這樣的普遍原理是絕對存在的，學理界也都表示贊同，但是注意這些原理非常難以識別。
法官不喜歡把商法作為一個特別的領域對待，他們容易把商法往民事私法領域類推。在判例中，貨損中船東對貨主應承擔的責任被拿來與工傷中雇主對雇員應承擔的責任做比較；搬運工人對貨物的損害是否可以適用海事承運人的有限責任，被認為與公共汽車駕駛員對乘客在車上的跌傷是否可以適用其雇主的免除責任有關系。在一個非常復雜的關于定期租船合同的案件中，上議院堅持將其類推為分期付款的汽車消費合同。一個法官針對海運合同和干洗合同說：“兩個合同都只適用有關合同的普遍規則”。
法學家也對此持同樣的觀點，在合同法的教科書中，婚姻限制的合同和貿易管制的合同是并排的，幾乎沒有任何說明，兩者都被當作是依據公共政策而不具可執行性的承諾。
普通法的律師也不認為商法是區別于民法的一個獨特領域原因在于英國法中，合同法的一般原理是非常顯著的，而每一類具體合同之間的區別通常被輕描淡寫。但是也有學者認為區分商法有其重要意義：
“看起來要回答普通法的律師是否區分民法和商法這個問題是非常簡單的，正如威爾先生（Weir）所看到的一樣，英國律師決不知道商法這個術語，也決不使用這個術語。如果你問拿什么與商法做對比，而不是問商法包含什么的話，英國律師根本不知道該如何回答。毫無疑問，學術家能在此領域撰文，執業者也會在有關此的案件中看到其在程序上的重要意義，但是如果當他們被問及把當事人、或財產擁有者、或合同交易劃入商事范疇是否有意義時，他們的回答將是否定的。但是這樣的回答值得好好考慮。現代法院只將財產所有權與商業身份相聯系，而不根據‘商人’或‘商業人士’或‘專業人士’去量化其責任大小，本身并不是一種有失身份的做法；而且立法現在已經準備將當事人按是否是商人進行分類，如果當事人的行為屬于一些特定的商業種類。當事人的身份，不論其是否被直接或間接定義，在適用和解釋私法規則時都有很大關系。此外這種關于身份的區分只是一種方法如同大陸法系的律師所做的一樣。如果我們用其他區分方法，比如按照交易的種類來分類，那么英國律師遇到的問題就更加嚴重了。盡管整體上講，象合同和侵權并不可能在當事人的身份之間進行正式的劃分，但是當事人之間的關系和交易是否屬于商業性質卻是很重要的。這并不讓人驚訝，這種方法與成文法息息相關，特別是與確認消費者利益的成文法有關，然而此時也決不能忽視普通法。在寄托關系中，寄托是否是一種商業行為，在決定受托人請求賠償其支出的訴訟中非常重要。在合同法中，‘商業事實’不但時時會對法規的解釋和適用（比如對價）起很大的幫助作用，而且合同本身是否是一個商業合同在有關默示條款和的問題上有很重要的含義。進一步講，在決定訴因的轉讓是否有效的問題上，很大程度要取決于提出請求時，受讓人是否有真正的商業上的利益。總之，商事合同、商業利益或商事關系中所涉及的行為或交易是否是商業行為或商業交易的事實，對合同、侵權和財產案件的處理結果有很直接的關系?！?/p>
（二）商法和消費者法
第二次世界大戰后隨著對社會公共利益的關注的發展，人們逐漸放棄了維多利亞時代合同純粹自由的思想，反而強調社會責任以及對經濟上弱者的保護。這個變化體現在大量的保護消費者利益的立法誕生；特別是1968年和1972的《產品說明法》；1971年的《主動供貨及服務法》；1973年的《公平交易法》1973年的《供貨法（默示條款）》；1974年的《消費者信用法》；1977年的《不公平合同條款法》；1987年的《消費者保護法》。此外還包括大量的委托立法，通常是為了執行歐盟對消費者保護的宗旨其中最重要的就是1999年的《消費合同中的不公平條款法》。
商法是關于商事交易的法律，在此種交易中，雙方當事人互為交易，而消費者法主要涉及的交易中，合同主體通常是普通的個體（即消費者）和以營業為主的提供貨物和服務的個人或組織商法所建立的前提是商人間有同等的討價還價的能力，而消費者法所建立的前提是消費者和商事組織在經濟上的地位是不平等的；商法承認商人們可以通過商事慣例約束和規范其自身的活動，而慣例在消費者法中只起能起到外圍作用。
讓消費者法的原則干預商事交易將會削弱這些交易所要求的穩定程度。英國的立法和法院將消費者法與國際貿易法獨立開來無疑是個事實。比如在1977年的《不公平合同條款法》中的控制責任免除條款的立法不適用于保險合同、海事救助和拖船合同、租船合同、海上貨物運輸合同和國際供貨合同。但是在英國國內法中，似乎并沒有區分消費者法和商法的適用，盡管某些立法試圖將兩者分開，比如1979年的《貨物銷售法》第15A條在消費者交易和非消費者交易中劃了清楚的界限，但是事實是，法官通常只把糾紛是具有商事性質還是消費者性質這個問題停留在腦海里，在適用法律規則時并不正式區分這兩種不同的交易。有證據表明消費者法的領域正在不斷擴張，甚至威脅到一些原先屬于商事領域的交易如今要納入消費者法領域。原因在于：1.一些保護消費者的立法適用的商事企業跟適用的私人個體一樣多，比如1974年的《消費者信用法》適用于貸款金額為25000英鎊或更少的企業，只要該企業不是合并企業。2.法院樂意擴大消費者的概念，以包括商事企業。3.即或是源自于1893年只考慮商人的1979年的《貨物銷售法》，在1994年被修改，將“貨物應具有‘商業品質’”改為了考慮消費者需求的“貨物應具有‘令人滿意的性質’”。英國大多數學者認為他們有理由去考慮保護消費者的立法應在多大程度上進入商事業務的范疇，但是保護消費者的立法在商法領域的干預必然不符合商業社會的本質需求。
事實上，消費者立法屬于英國商法的范疇，只是大多數關于商法的教科書都不將其納入，原因是他們認為關于保護消費者的立法已經發展成了一個有必要單獨學習的學科。只有很少的商法教科書會談論諸如消費者的信用和產品責任等問題。
（三）商法應保護的利益
商法主要涉及貨物銷售法，其核心就是買賣雙方的合同，但是銷售并不只涉及到合同當事人，還有許多其他的利益需要法律的保護。大眾消費群體需要確保他們從市場上買回的產品不會損及其健康和生命，他們不會因為市場壟斷、貿易限制、惡意欺詐及虛假廣告而付出代價，貿易必須能夠被控制到不危及國家經濟的程度等。很明顯的是，關于商事交易的法律遠遠不只是合同法本身，它還涉及了財產法、侵權法、衡平法、救濟法、公司法和破產法，并且也走進了公法領域。所以被瑕疵產品損害的零售買方可以法條中關于嚴格責任的規定向制造商提起訴訟，也可以普通法中關于過失責任的依據向制造商提起訴訟；無過失的買方購買了分期付款協議中尚未付清款項的貨物，可以提起訴訟要求變更分期付款協議中的合同主體，同時以準合同為訴由，要求出讓方，也即分期付款協議中的買方返還利益；信用交易中所建立的擔保利益會因為債務人的破產或清算變得不堪一擊；供貨商如果提供了虛假產品說明將導致訴訟責任，不論其是否被判有罪，都屬于對合同的違反。總之，商法并不只局限于跟貨物有關的法律，它還跟商事交易中關于單據和服務的許多領域有關，包括金融、貨物運輸和保險等。
三、英國商法的功能認識
代弗林法官（LordDevlin）曾在一個判決中寫到：“商法的功能是盡其可能地讓商人們按其需要的方式從事商業活動，而不強制他們去遵守他們認為已經過時的規則形式。普通法并不是一個官僚政治的事物。”該話道出了商法的基本目標，即商法是促進商事交易的。在商事爭議的案件中，法官基本上把這個目標體現在判決理由中。正如高爾夫法官（Lordgoff）在一篇分析法官解釋商事合同時的目的的文章中所談的：“我們的目的是給貿易合理的商業效果。我們在此是給商人們幫助的，而不是為了阻礙他們；我們在此是給商業車輪的轉動加油的，而不是對其指手畫腳，橫加阻攔?！蓖ǔＧ闆r下，商業實踐律師把法律作為一個可延展性的手段，以此達到當事人的最終目的，而在此過程中由律師們發展延伸出的商業技巧和技術，法官一般持認可態度，而不是過多地糾纏于邏輯上的統一性和文字上的細致性。普通法院以其實用主義的態度已經建立起了一套與商業需要相適應的處理原則。比如1998年的一個案件中，面對了一個典型的商事實踐問題，銀行是否能直接從客戶帳戶的余額中扣劃其收費。上議院從所有者利益的概念著手，做出判決，認定銀行無權從自己客戶的存款中扣款。這個案件表明了法院有時為了適應商業需要，會繞開或改變一些了既定的法律原則。當然有時也有例外情形，法院可能會無視商業實踐的需要。比如1992年，上議院認定地方政府沒有資格從事“互換交易”，其結果是導致銀行和其他金融機構與地方政府締結的互換交易合同統統無效。而做出這個判決的目的是為了讓地方政府擺脫以前訂立的這些協議的后果，盡管互換協議在當今的金融市場非常普遍，并且被認為是有效處理債務的一種重要機制。這個判決在倫敦引起巨大凡響，被譴責為毀掉了倫敦作為世界金融中心的聲譽，特別是許多外資銀行都善意地與當地政府訂立了此種協議。當然對其最好的解釋就是，“這是公法對商法的一個勝利”。
商人有其特別的需要。首先，他們要求他們的合同受到支持；其次，他們要求法院針對商事問題的判決是具可預測性的，以此他們才可以明確在商業實踐中該如何運作；第三，他們需要法律足夠的靈活，能夠把他們最新的商業實踐考慮進去；最后，他們希望他們的爭議能夠被快速、經濟、有效地處理。
在英國，商事實體法和程序法都試圖去滿足商業社會的特殊需要，從而以達到促進商業發展的目的。針對第一種需要，法院對商事合同采取了一種不干涉的態度，法官們推斷商人之間有平等的議價能力。這種推斷建立在兩個基本的商法原則上：“合同自由原則”和“合同神圣原則”。正如施密特索夫（ProfessorSehmitthoff）教授指出的：“商法的基本原理在于當事人意愿自治的合同原則。除了遵從最基本的公共政策，當事人有權按照他們的意愿處理他們的事務?！?/p>
針對第二種需要，各法院都一貫堅持考慮法律的“確定性”。在某種程度上，判決對“可預測性”的考慮要高于對“公平正義”的考慮。曼斯菲爾德法官在一個判決中寫到：“所有的商事交易都追求確定性，相應的，所有的法律規則不管其是因為什么原因而訂立的，也都應追求確定性，以此所有的市場投機者才知道在貿易中該如何操作?！彼_盟法官（LordSalmon）也在他的判決中簡明干練地寫到：“在所有商事交易中，追求確定性是最重要的?！碑斎环ㄔ阂膊皇窃谌魏螘r候都做到了這一點，上議院在不久前做出了一個判決，允許一個付款者依現行法律溯及既往的效力，收回數十年前支出的款項，原因是按照現在司法判決所確定的規則，該筆款項的支付是錯誤的，盡管當時的法律沒有這樣的規定。有批評認為這個判決沒有考慮商事交易對確定性和終局性的要求。
傳統意義上講，對商業習慣和慣例的司法承認就是對商人們第三種需要的滿足。法院在解釋商事合同時通常會考慮商業習慣和慣例。但是，不是所有的商業習慣和慣例都被法院所承認和采納，更何況訂立好的合同通常是不會給商業習慣和慣例留下空間的。只有合理的、跟合同明示條款相一致的、在貿易中被廣泛認可并對所有商人們都具有約束力的商業習慣和慣例才被法院所認可。而“在貿易中被廣泛認可并對所有商人們都具有約束力”這一點往往很難被證明，所以當法院不能夠考慮商業慣例時，商事交易的穩定運作就會受到阻礙，此時議會通常會介入，提供救濟。比如，1992年海上貨物運輸法的制定，就允許買方、次買方、貨物受讓人作為提單（或海運中經常使用的其他特定單證）的合法持有人向承運人起訴，就是為了避免默示合同中出現的問題。當然議會并不是每時都有效行動的，如前提到的，上議院關于銀行和地方政府締結的交換合同無效的判決，是超越權限的，且背離了商法的本質，但是議會拒絕頒布任何具溯既力的法律推翻該判決，有評論認為，議會可能是在發泄對銀行的不滿，因為銀行曾幫助地方政府規避議會對他們的財政控制。
商人們的第四種需要或多或少地被商事法庭的實務、程序以及商事仲裁的適用實現了。商事法庭是高等法院王座法庭的一個獨立法庭，其所有法官都是富有經驗的商事爭議的仲裁者。按照新的《商事法庭實踐指導》（其為1998年民事訴訟程序法的補充）第一段第2（1）條規定，商事法庭管轄的商事糾紛為：“任何產生于貿易和普通商事的糾紛，包括任何關于（i）商業單證和合同；（ii）貨物進出口；（iii）貨物的陸運、海運、空運和管道運輸；（iv）石油開發和天然氣儲存；（v）保險和再保險；（vi）銀行和金融服務；（vii）市場的運行和交換；（viii）商業；（ix）商事仲裁等的糾紛。”商事法庭的規則靈活且不拘泥于形式，法官按照判案的需要建立起了一系列實用的程序。
四、學界對英國商法應否法典化的認識
英國法學中認為法官造法的難以觸摸是一個非常嚴重的問題，但19世紀商法部分內容的法典化無疑使之明朗了不少。當他們依賴《貨物銷售法》和《匯票法》時，他似乎已經忘了19世紀的立法起草者是怎樣在無數未經整理、經常沖突的判例中鉆研，把它們進行分類，整理為系統的體系，并把它們的原則陳述出來。
關于商事交易或商人之間的事務應歸入單獨的商法典，還是歸入大一統的民法典，他們認為可以把這個爭論留給大陸法系的法學家。沒有必要讓這個問題來煩惱英國的律師，因為現在英國既沒有商法典，也沒有民法典。當然沒有任何人會認為商法是一個獨立于民法基本原則以外的封閉的體系。即或在既有民法典又有商法典的國家，后者的概念也是從前者衍生出來，反過來后者也給了前者無數營養。但是商法典發揮了實用的作用，盡管它的條款并不都是局限在商人之間的交易。美國統一商法典就是例證，其中很大部分并沒有把商事交易與商事企業和私人之間的合同區分開來。重要的是商法典的訂立是對商事原則的重述，在其過程中，法律原理、政策中許多潛在的矛盾、不合理的規則及缺陷都會通通浮出水面。畢竟商法領域的發展是零碎的，缺乏任何連貫的體系并總是一下子產生許多分支。超級秘書網
英國商法缺乏系統性，各個立法之間缺乏關聯性，現今的立法存在許多空話和晦澀難懂的語言。只需看看它有關擔保利益的法律，就知道其立法框架是多么不充足。抵押證券法，其內容和形式都非常陳舊，并且與信用立法、人立法和貨物銷售法毫無聯系。而且盡管這幾者對同一領域都有規定，但它們之間仍無法在立法中找到，只能很艱難地從判例中抽象出來。銷售法大部分內容仍然是100年前訂立的。同時他們缺乏對一些重要的基本問題的清晰法律原則做出指引。比如誠實信用的救濟方面應在多大程度上實施？衡平義務的原則應觸伸到多遠，特別是將可期待利益的概念和制度運用于商事交易中時、什么構成“價值”、其重要性是什么等。
不同于大陸法系，也不同于有《統一商法典》的美國，英國法律中沒有一個綜合的商法典。Goode教授積極倡導英國應該有自己的商法典。
