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一、商法本質———商法之所謂“商”

商法的本質，首先表現在他是“商”法，即它是規范營利性主體營利性行為的法律。“所謂營利性，即企業以追求經濟收益的增大作為其存在的基礎。”營利性的價值追求是商的基本特征，自然也是商法的基本精神所在。“商事法以規定商事主體和商事行為為己任，而這些規定的本質，集中地表現為規范營利行為。”1商法的這一本質，我們可以從商法產生的必然性、調整對象、調整原則及調整方式中得出這一結論。

首先，從商法的歷史發展來看，盡管他在不同社會經濟制度和不同法系國家的表現形式于具體內容有著多方面的不同，但是它的相同之處是非常明顯的一一各國的商法調整對象主要是平等主體之間的商品經濟關系，即今天我們說的商事關系。商法正是伴隨著商品經濟的發展，出于調整商品經濟關系目的，而產生和發展的。

近代商事法的產生是隨著資本主義經濟關系確立應運而生。簡單的商品經濟向自由市場經濟轉變，商品經濟得到迅速發展，無論是在經濟規模還是在交易范圍上看，原先與簡單商品經濟相對應的民法已經不適應自由市場經濟發展了，盡管，民法調整領域不斷擴大，內容不斷更新，但是民法不可能將“平等主體間發生的所有財產關系全部納入自己的調整領域”，而營利主體要營利，就必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、安全、公平的屬性，而商法的產生也就成為了必然，于是，適應這樣以組織為本位的新的法律部門一一商法便應運而生。

其次，我國商法將營利性主體營利性行為所引起的經濟關系作為調整對象。如果說，民法調整的是簡單商品經濟的話，那么，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系，這一經濟關系的性質確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利性行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是為實現商品的使用價值，即民事主體是為了自身的需要而進行商品交換，是“為需而買”，而商事主體之間進行商品交易的目的，是為了營利，是“為賣而買”。商法集中體現了商法調整對象的兩大特點：一是我國商法指調整營利性的主體，在現代商法中，這樣的主體包括商主體、商法人和商合伙。而對于非營利性的主體，如民事主體，商法不作調整，即使是對非營利性主體偶爾從事的營利性行為，商法也不作調整。二是只調整營利性主體的營利性行為，不調整營利性主體的非營利性行為。營利性主體的非營利性行為由其他的法律，例如，民法、行政法、經濟法來調整。在市場經濟主體參與下，市場交換的行為都是以營利為目的的行為。因此，商法調整商事行為的目的，就是要規范商主體的市場交換行為，使之符合市場運行的要求，商法的全部法律制度及法律原則，都是這種導向的具體措施。

再次，既然是對于營利性主體的營利性行為進行規范，那么，就必須采用不同于民法的一般原則來調整，即必須采用一整套特有的與商事行為特點相適應的商事原則來規范。商人從事商事交易，“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往，”都是為了追求營利的最大化。商法首先要保障營利的實現，從而才能創造自身的價值體系和新的原則。而經濟效益的好壞、營利的多少取得與交易的簡便和迅捷，所以，商事原則如公示主義、形式主義、短期時效主義、交易定型化等原則，也體現了簡便和迅捷的要求。這反映在商事制度上，例如，在商事上，通過不署名的方式避免了一系列的中間環節，簡化了交易程序；在時效制度通過短期時效和交易形式的定型化；權利的證券化制度等等。

最后，商法是靠營利調節機制進行規范營利性主體的營利性行為的。這也就是王寶樹老師所說的：“商事法的營利性并不是表現指導人們如何營利，而在于以法律制度構造自身營利的統一有機體。”2商法作為關于營利性主體從事營利性經營行為的基本法律，其內容或是與營利性主體的組織有關，或是與主體從事的各種經營行為有關，他都允許商人作為商主體自由經營，并充分利用市場、合同、票據、股票、債券、保險等手段達到營利的目的，從而體現所以，“商事法的營利調節機制并不是保證每個商事主體都獲利，而只向所有依法經營的商事主體提供公平獲利并將其合理的分派與投資者的一般性條件。”1

二、商法的本質一一商法之所謂“法”

商法視營利性為自己的宗旨，其法律效力側重于經濟效益。但是要營利就要遵循其價值規律和競爭規律，通過規范以現代企業為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實現資源的優化配置；就要保障交易的平等、自由效率、安全與秩序，這是商品和生產要素自由流動與優化配置的前提。這就體現了商法之所以為“法”的存在價值，就是說，商法的本質還體現在“法”這一點上，即商法是：為營利性主體的營利性行為建構自由秩序的法律。

“秩序，它意味著某種協調性、一致性和穩定性。他使得人們能夠和平共處和互惠互利而又不必認同他們各自追求的個別目的。它是守衛社會的衛士和社會動蕩的減震器，是整個社會賴以生存和協調發展的基礎。”2而作為秩序最經常表現形式的法律成為連接秩序和自由之間的橋梁，法律規制了人們的自由，同時也賦予了人們應有的自由。商品經濟的開放性，商人追求營利的最大化，要求建構自由的經濟秩序，一方面要求商人能夠自由的選擇交易對象、交易方式、交易內容、交易時間，以獲取利益為目的，在商法的庇護之下，最大的限度地保障市場交易中自由自在。而另一方面，自由的追求利益也是被規制在有限的自由內的，事實上也是為創造正常的社會秩序而努力，即是有利于他人的利益的實現一一這兩者的結合在商法里得到了綜合的體現。對于商法保證商事主體最大限度的追求最大利益的自由，我已經在上述的商法之所謂“商”一節說明，不再贅言。在此，我重點討論一下商法的秩序保護作用。

首先，我們必須明確有關商法的自由秩序的一些觀念：其一，即為這種秩序不是人為建立的，社會的這種秩序是自發存在的，人們只是通過商法對生活中的營利性主體及其營利行為進行調整，從而建構符合生產生活需要的社會秩序；其二，這種秩序不是限制了人們的自由，相反，就商法而言，他恰恰是為營利性主體的營利性行為服務，根植于商人追求利益最大化的目的，是由商品經濟的本身的開放自由屬性所決定的，所以，它是一種自由的秩序。

其次，我們來看商法是怎樣來體現其為建構自由秩序的法律這一本質的。

第一，我們從商法的特點來看。商法是組織法與行為法相結合的法律。組織法如公司法的規定、證券法、海商法、保險法的部分規定，它主要是實行嚴格主義，其規定原則上是屬于強行法規范。例如，公司法關于股份有限公司、有限責任公司設立的條件的規定，任何人都不得予以變更。這些組織法正是通過對市場主體及其形式、種類做出選擇，對市場主體的活動內容和程序加以設計，來保證市場的正常運行，對營利主體的營利行為的安全加以保證。超級秘書網

第二，從商法的多種商事法律制度來看。商業的營利行為，具有很大的風險性、不安全性，商人講究交易的簡便與迅捷，更加看重的是交易的安全，如果離開了交易的安全，利益的目的也無法實現。自由秩序的建構，正是為商事主體的交易提供安全保障。因此，保證交易的安全、順利、可靠進行，商法規定了許多商事法律制度。（1）交易的公示主義。體現在公司登記的公示，股份有限公司的上市公司信息公開，公司債券募集辦法的公布，船舶登記的公告等等。（2）交易的要式主義。如我國公司法關于公司章程、有限責任公司出資證明書、股份有限公司招股說明書、公司債券募集辦法、股票、債券應記載事項的規定，票據法關于匯票、本票和支票應記載事項的規定，保險法關于保險合同應記載事項的規定，海商法關于提單、定期租賃合同、光船租賃合同、海上拖船合同和海上保險合同應記載事項的規定等等。（3）交易外觀主義。如各國商法上規定的不實登記的責任，字號借用的責任、表見經理人、表見代表董事、自稱股東和類似股東者的責任、擬似發起人、票據的文義性與要式性、背書連續的證明力等規定。（4）嚴格責任主義。如公司法規定的公司發起人的嚴格責任規定，公司負責人在執行業務時違反法律造成他人損害的，與公司一起對受害人負連帶責任等。以上的這些法律制度都減少和消除了商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效力和法律后果的可預見性。

三、結語

從以上論述，我們可以看到，商法正是伴隨著商品經濟的發展，出于調整商品經濟關系目的而產生和發展的。商法以營利性主體營利性行為所引起的經濟關系為調整對象，采用一整套特有的與商事行為特點相適應的商事原則，靠其特有的營利調節機制規范營利性主體的營利性行為。并且，采用組織法與行為法相結合的方式和多種商事法律制度，建構保證商事主體最大限度的追求利益的自由秩序。綜上所述，商法的本質是規范營利性主體營利性行為，為其建構自由秩序的法律。

參考文獻：

1.《中國商事法》王寶樹著，人民法院出版社，2000年版p.2。

2.《中國商事法》王寶樹著，人民法院出版社，2001年版p.22。

1.《中國商事法》王寶樹著，人民法院出版社，2001年版p.13，轉引自《商事法論集》第2卷商人精神與商法“p.35。

2.《商法研究》第三輯，徐學鹿主編，人民法院出版社，2001年第一版p.29。