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【摘要】設計-招標-施工是我國建筑工程最傳統的發承包模式，也是長期以來最主要的模式。這種發承包模式的特點是按流程實施工程項目，一個階段結束，另一個階段開始。該模式發展至今，不利于投資控制、業主組織協調工作量大的缺點逐漸凸顯。近年來有關部門有意打破這種工程建設組織管理模式，大力推行工程總承包。但是，我國法律法規制度都是針對傳統分段式發承包模式而制定的，在缺乏上位法支撐的情況下，推行工程總承包遇到的問題亟待解決。

【關鍵詞】工程總承包；工程造價；法律問題

一、引言

80年代初，我國開始推行工程總承包和項目管理工作。1984年以來，國家頒布了《關于改革建筑業和基本建設管理體制若干問題的暫行規定》（國發〔1984〕123號）、《關于設計單位進行工程建設總承包試點有關問題的通知》（計設[1987]619號）等一系列文件，開始在國家層面推行工程總承包模式。經歷了30多年的發展，工程總承包模式在石油化工、電力、有色金屬等專業工程領域得到了廣泛的應用，并取得了成功的經驗，但是在房屋建筑及市政基礎設施項目中應用卻不多。其中，很重要的原因是法律法規制度仍不健全，國內市場難以適從。關于傳統施工總承包，從《建筑法》《合同法》《招標投標法》等法律，到《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》《工程量清單計價規范》等部門規章和標準規范，已形成了一套完整的制度體系；而關于工程總承包多為綱領性的指導意見，以政策性文件為主，對工程總承包的市場準入等沒有專門的法律法規，常有方枘圓鑿之難。除上述法律法規制度方面，還有一些問題需要在工程造價相關制度中進一步明確。比如，在工程總承包固定總價合同模式下，建設單位在發包時對工程的要求不甚明確，施工過程中，由于發包人原因的變更要求，承包人較難針對變更增加的費用提出價款支付請求；又如，總包單位是否享有建設工程價款優先受償權，建設工程價款優先受償權適用于工程價款的哪些范圍……此類問題層出不窮。2016年，住房和城鄉建設部印發《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》，明確提出“深化建設項目組織實施方式改革，推廣工程總承包制”，其中規定“建設單位在選擇建設項目組織實施方式時，優先采用工程總承包模式，政府投資項目和裝配式建筑積極采用工程總承包模式”。2017年，國務院辦公廳《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發[2017]19號）文件，提出“加快推行工程總承包”模式。而后，各地方相關部門也紛紛出臺文件，積極推動工程總承包模式。在國家大力推行工程總承包的背景下，上述問題亟待解決。

二、工程總承包模式下涉及工程造價的基本問題

可分為基本問題、招投標環節的相關問題、合同簽訂過程中涉及的法律問題以及相關內容約定不明情況下爭議的處理問題等。其中，基本問題主要包含工程總承包造價的構成問題、工程總承包價款類型的問題以及工程總承包計價方式和價格形成的問題等；工程總承包模式下涉及招投標環節的相關問題主要包括工程總承包不同模式應當如何選擇、工程總承包招標前應當達到的條件、工程總承包投標文件的編制和準備以及工程總承包價格清單的形成與效力問題等；工程總承包模式下合同簽訂過程中涉及的法律問題主要包括工程總承包中的風險分擔應當如何約定、工程總承包風險發生后的調價方式應當如何約定、工程總承包中業主權限應當如何約定以及工程總承包的期中付款應當如何約定等；此外，還包括相關內容約定不明情形下的爭議處理問題。本文重點圍繞工程總承包模式下涉及工程造價的基本問題進行討論。

（一）工程總承包模式下的工程造價構成

相對于傳統模式，工程總承包模式下承包商承擔了更多的職責，需要投入更多的成本以完成項目建設。在國際工程總承包項目中，業主在招標文件中通常要求的報價組成包括設計費用、采購費用、施工費用，而從承包商角度考慮，需考慮項目的設計成本、采購成本、施工成本、利潤和風險費用，通常前三項可對應業主要求報價，而利潤和風險費用應平攤至前三項費用之中。國際上，工程總承包通常采固定總價合同。我國部分地區正在探索工程總承包下非固定總價的合同類型，由于工程計量的風險仍由業主承擔，這種合同模式并無不妥。但在工程總承包固定總價模式下，將承包人承擔的風險列入“暫列金額”并不符合工程總承包模式的理念。工程總承包將造價、工期風險由發包人向承包人轉移，以控制造價和工期。在風險發生時，承包人需要承擔增加的相應成本；而若風險未發生，承包人應當有權享有對應的收益。

（二）工程總承包模式下的合同價款類型和計價方式

1.固定總價模式

工程總承包模式更適合采用固定總價合同。這種模式下，承包商承擔全部或大量的設計責任，對實際完成的工程量有直接掌控能力。如果采用單價合同，合同完成時對實際工程量重新計量按實結算，承包商很可能在設計時就朝著工程結算有利于自己的方向實施，這一點不符合工程總承包模式的理念，很容易產生糾紛。且工程總承包模式是在業主追求固定價格、固定竣工日期的情況下產生的，對工程造價的確定性有著很高的要求，總價合同顯然也更符合業主需求。相較于單價合同，固定總價合同也更易于雙方結算。在國際咨詢工程師聯合會FIDIC的《生產設備和設計—施工合同條件》（俗稱“黃皮書”）中，合同價格雖然默認為固定總價，但部分工作仍可以采用單價計量的方式進行結算，黃皮書的通用條款以及專用條款編寫指南中都對此作出了說明。1999黃皮書通用條款第14.1款規定：“但如果工程的任何部分是按照提供的數量或已完成的工作進行支付，計量和估價應專用條款中的規定進行。應相應確定合同價格，并按照合同進行調整。”而國際咨詢工程師聯合會FIDIC的《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（俗稱“銀皮書”）則采用了嚴格的固定總價合同，除非發生變更、索賠和合同約定的價格調整外，合同價格不再變化。此外，黃皮書和銀皮書中均沒有對工程量清單（或類似價格清單）的定義，工程量清單（或類似價格清單）僅按照合同約定的用途進行使用。工程總承包固定總價雖然有著上述優勢，但在我國工程總承包推廣過程中，卻存在一定的問題。一是我國并沒有可以普遍應用的估算指標或概算定額，采用投資估算或設計概算計算出的工程總承包項目招標控制價經常與實際差距過大，存在審計風險。二是工程總承包固定總價所要求的招投標準備、磋商時間過長，不適用于投標期緊張的項目。

2.固定單價模式

在我國的實踐摸索中，由于各方面的原因，也有部分項目采用了固定單價模式，即工程量清單或定額下浮計價的價款類型。所謂模擬工程量清單，是業主以初步設計（或可研、方案設計）和類似項目為依據，編制工程量清單，清單中的項目和數量均為估算，沒有實際約束力，是虛擬的。投標人針對各項目清單報出相應單價，在此基礎上形成最終的合同簽約價。如若實際完成的工程量與模擬清單相近，則按照合同簽約價進行支付；如若實際完成的工程量與模擬清單差距過大，則按實際工程量進行結算。這實質上是一種重新計量的單價合同。這種合同類型相較于固定總價的工程總承包合同有一定的優勢：一是避免了審計風險，以及決策者的腐敗風險；二是可以減少招投標的時間，適合于招投標時間不足的工程總承包。但這種方式也有其缺點：一是承包商通常會向著最終造價更有利于自身的方向進行設計，工程造價難以控制；二是無法調動承包商設計優化的積極性；三是固定單價合同下，業主對工程投入的管理成本較高，需對承包商實際完成的工程量進行計量，結算也比較復雜。

3.固定單價取費下浮模式

實際操作過程中，也有部分項目采取固定單價取費下浮模式，即按照特定的定額和取費標準固定單價，在工程完工后據實結算，承包商在報價時需要報相應的下浮率。這種形式的工程總承包優缺點與前一種方式基本相同，除此之外，定額下浮方式計價又回歸了政府定價的形式，難以形成有效的市場競爭，不利于調動承包商的積極性。針對據實結算合同下合同造價難以控制的風險，部分項目采用限額設計的方式，即以某種標準計算出投資上限作為合同價款的上限，在上限范圍內的工程造價據實結算，超出此范圍的造價風險由承包商承擔，工程結算價款不再增加。部分項目采用目標激勵的方式，即以特定價格作為工程造價的目標，據實結算。在總價低于目標的情況下，差額由業主和承包商按約定比例分享；在總價高于目標的情況下，差額也由業主和承包商按約定比例分擔。分享或承擔的比例較為重要，需根據項目特征進行確定。這兩種方式均可以在一定程度上避免承包商趨利設計的風險，但不能避免建設單位對工程過度控制帶來的爭議風險，且在建設單位要求變更過多的情況下難以確定限額及目標如何變化，存在一定的局限性，適用于投標準備期不足、工程評價指標比較單一的項目。

4.不同價款類型和計價方式總結

通過之前的對比可以看出，不同的價款類型都有其優缺點，而國際通行的EPC和DB通常采用固定總價的價款類型，單價合同據實結算的工程總承包合同類型在國內是一種嘗試，投標時間準備不足、工程評價指標較多的項目更適用于這類合同。不過，無論是固定單價模式還是固定單價取費下浮模式固定單價模式，據實結算的工程總承包都無法將工程造價的風險與收益真正轉嫁給承包商，無法調動承包商設計優化的積極性。

（三）工程總承包模式下的價格形成

與傳統模式下招投標環節有詳細圖紙和工程量清單不同，在工程總承包模式下，業主在招標時僅有部分設計文件或僅有工程規模、工程功能等要求，這就使得工程總承包模式無法像傳統模式那樣確定招標控制價及投標報價。而工程總承包合同通常為固定總價合同，要求業主和投標人在確定招標控制價和投標報價時投入一定的耐心，并采取合理的方式。通常，國際工程總承包項目中業主負責的前期工作較少，招標文件中的信息不完整，因此有的業主要求承包商在投標文件中提供相應的設計方案，或對業主的設計進行深化，提出切實可行的實施方案。由于業主提供的資料不完整，需要投標人在投標前進行現場勘察，了解現場情況（需要注意的是，在國際工程總承包項目中，不可預見的不利的地質、水文條件的風險也通常由承包商負責），如果業主提出的要求存在不清楚的地方，需要及時與業主進行溝通、要求業主進行澄清，并將這些文件留存下來，作為招投標文件的一部分（在國際工程總承包項目中，業主要求中的錯誤風險通常也由承包商承擔）。在經過現場勘察，與業主多次溝通，確定現場條件、業主要求后，投標人要對全部資料進行深入研究，并提出相應的設計文件及實施方案，在此基礎上按照一定的估算指標或經驗計算和復核工程量，最終確定報價。在1999版銀皮書導言中有這樣一段話：“（雇主）應允許并要求投標人對所有相關資料和數據進行核實，并做好任何必要的調查研究，還應進行任何必要的設計和他將提供的專用設備和生產設備的詳細說明，應允許他提出最適合于他的設備和經驗的解決方案。因此，招標程序需允許在投標人和雇主間，就技術問題和商務條件進行討論。所有這些事項達成協議后，將成為簽訂合同的組成部分。”在EPC或DB模式下，可能有工程量清單或類似的價格清單，也可能沒有。如果有，則相應的清單應按照合同約定用途使用。在銀皮書與黃皮書的通用條款中均沒有規定工程量清單或者類似的價格清單，但在專用條款編寫指南中，銀皮書提到：“為了對變更進行估價，可要求投標書隨附詳細的價格細目表，包括工程量、單價和其他估價資料。此類資料也可用于期中付款的估價。但此類資料可能不是競爭性的報價。因此雇主在編制招標文件時，應決定是否接受投標人的報價細目的約束。如不是，他應確保其代表具有對可能要求的任何變更進行估價的專業知識。”不過，如合同采用據實結算的價款約定，上述過程便不再重要。

（四）工程總承包模式下的工程結算

工程總承包模式下的結算與傳統模式下的結算有著以下幾點不同：

1.合同價格類型不同

工程總承包模式下通常為固定總價合同，除非發生合同約定的價格調整情形，否則合同價格不再發生變化，中標或簽約時的合同價就是最終的結算價。而EPC模式下的固定總價更純粹，DB模式則有部分工作單價計價的情形。

2.價格組成不同

工程總承包模式下的價格包含勘察、設計、施工、設備采購等費用，而傳統模式下的工程造價僅包含建筑安裝工程費。

3.風險分擔不同

工程總承包模式下，設計風險通常由承包商負責，而其他風險則根據合同約定進行分配，且多數都由承包商負責，在這些風險發生后，合同價款不作調整。而在傳統模式下，這些風險通常多數由承包商承擔。相對的，EPC承包商所需承擔的風險比DB承包商更多一些。

4.調整方式不同

傳統模式下，合同通常附有相對準確的工程量清單（或價格清單），在合同出現變更時，可以按照工程量清單（或價格清單）進行估價。但在工程總承包模式下，招投標或合同簽訂環節沒有詳細的施工圖設計文件，因此不可能得到具體、準確的工程量清單（或價格清單），即便合同附有工程量清單（或價格清單），這個清單也是相對不準確的。工程總承包模式下，無法像傳統模式下那樣對變更進行估價，因此需要合同雙方對變更估價進行詳細的約定，以防不必要的爭議發生。

三、總結

工程總承包造價法律問題更多的是平等主體之間的民事權利義務關系問題，遵循當事人意思自治的原則，約定優先于法定。因此，對于工程總承包造價法律問題應當盡可能以法律法規或規范形式對民事行為加以引導，促進建筑市場結構和模式的升級、保障工程質量、維護建筑市場秩序，推動建筑行業發展。一是建議在《合同法》中明確工程總承包合同，與勘察、設計、施工合同并列提出。二是建議出臺工程總承包發承包計價管理辦法。三是建議出臺工程總承包招標投標辦法，引導業主與承包商在招投標階段就工程總承包的工作范圍、主要設備等對工程造價有巨大影響的內容進行確定。四是建議出臺新的工程總承包合同示范文本。同時，由于EPC合同并不適用于房建項目以及基礎設施建設項目，建議新的合同示范文本更多參考FIDIC黃皮書而非銀皮書。

參考文獻：

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作者：李萍   單位：中國建設工程造價管理協會